LA LEY Nº 24041 COMO GARANTÍA DEL SERVIDOR CONTRA EL DESPIDO NO LE RECONOCE A LOS SERVIDORES PÚBLICOS EL DERECHO DE INGRESO A LA CARRERA PÚBLICA

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LA POSESIÓN PRECARIA EN EL PERÙ

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"Doce hombres sin piedad" de ESTUDIO 1 (1973).

DRAMA DE CARÁCTER JUDICIAL -  "UNA  DUDA RAZONABLE".

Narra la historia de los componentes de un jurado, doce hombres, que se retiran a reflexionar sobre lo que parece un sencillo y claro caso de asesinato (un chico ha matado a su padre). Cuando parece que no van a tardar demasiado en decidir un veredicto, uno de ellos no lo tiene tan claro, tiene lo que se llama duda razonable, aquella que si surge es necesario e imprescindible dictaminar que el acusado es inocente (su vida depende de la decisión de estos doce hombres). Expondrá sus argumentos y pedirá una nueva votación para ver si alguien más se lo ha pensado. Poco a poco las dudas comienzan a surgir.

Se trata de cómo los prejuicios, los intereses y las influencias del pensamiento preponderante de la sociedad ejercen una gran presión sobre el individuo a la hora de juzgar y tomar una decisión sobre otro, y que por las evidencias, sólo aparentes, cree actuar con certeza de justicia hasta que aparece "una duda razonable". Una duda que no siempre tiene la suerte de ser lo suficientemente atendida, pero cuando logra que los individuos reflexionen, tal reflexión no sólo les llevará a replantear el problema mismo, sino que además les llevará a un verdadero análisis retrospectivo y a cuestionarse sus propios valores morales.

Esta obra del cine,  es un drama de carácter judicial basada en la deliberación de un  jurado compuesto por doce hombres sobre un caso de asesinato de un padre por parte de su hijo de dieciocho años. Por sus características es una película que permite reflexiones de distintas características: el tema del liderazgo, la dinámica de grupos, el ejercicio de la dialéctica,  la configuración de los juicios y el efecto sobre ellos de los prejuicios y las motivaciones personales, reflexiones desde la ética y la moral. Un claro reflejo de la vida real.

Se considera si la toma de decisiones es un proceso racional o irracional. Cabe destacar que la actitud de un jurado ante la implicación en cualquier caso debe ser racional y objetiva. En la película esto se ve reflejado en ciertas personas, como el número 8. Como ejemplo de un proceso irracional encontramos al número 3 y al número 7.

- Argumento

Un chico de 18 años es juzgado por el asesinato de su padre. El jurado debe emitir su veredicto en un caso en que todas las evidencias parecen condenar al acusado. Estos doce hombres, a los que el sistema presupone imparciales, comienzan a manifestar su personalidad a medida que deliberan, a petición de uno de ellos, sobre los testimonios que fueron presentados. La fuerza del diálogo y de la lógica va desmoronando la consistencia de esos testimonios que, una vez que son unidos como un rompecabezas, manifiestan su inconsistencia. La racionalidad del protagonista se va abriendo camino entre la niebla de los prejuicios, pasiones y motivaciones anímicas de los demás miembros del jurado. Uno a uno son incitados a reflexionar, comprender y aclarar lo que se esconde tras las apariencias del caso. En este proceso, son sus propias personalidades las que están siendo analizadas una vez que se embarcan en el ejercicio esclarecedor de la razón.

- "Una  duda razonable"

Nuestro sistema judicial se basa en el principio que ya estableciera el derecho romano: in dubio, pro reo (ante la duda, a favor del reo). Esto significa que toda persona es inocente hasta que se demuestra su culpabilidad. Sin embargo, en la sociedad suele ocurrir a menudo lo contrario, como se refleja aquí: el chico parece culpable, las evidencias tienden a enfocarlo así; el debate del jurado va desmoronando la consistencia de esas evidencias, hasta desembocar en una “duda razonable”, suficiente por ley para absolver a un acusado.

        Es importante destacar que no se demuestra la inocencia del chico: lo que se demuestra es el conjunto de prejuicios que condicionan una apariencia de culpabilidad, de los cuales hay que desvincularse para juzgar fríamente si hay pruebas consistentes no meramente circunstanciales.

FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO CIVIL

FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO CIVIL

                                                                   Janner A. Lopez Avendaño[1]

           Especialista Judicial  de la Corte Superior de Justicia de Piura.

El conflicto de intereses, cuando se somete al proceso judicial, no siempre puede concluir por obra de la jurisdicción, a través de sentencia, sino que puede lograrse por disposición de la autonomía privada de partes, como es el caso de la conciliación.

La conciliación judicial es el acto jurídico, procesal, bilateral y solemne orientado a poner fin al conflicto. Constituye una de las formas atípicas, anormales o especiales de concluir el proceso judicial.

Se puede invocar la conciliación en cualquier estado del proceso, siempre que no haya concluido este. Para que tenga eficacia debe ser aprobada por el juez y celebrada hasta antes de emitir sentencia en segunda instancia, porque la decisión a recaer en el proceso todavía no goza de la inmutabilidad de la cosa juzgada.

En el supuesto que la conciliación sea celebrada con posterioridad a la emisión de la sentencia, nos ubicamos en la figura que regula el artículo 33g del código, cuyos efectos son totalmente distintos para el proceso, que si ella se hubiera celebrado con anterioridad al fallo final; así pues no genera cosa juzgada ni es coercible la ejecución del nuevo acuerdo.

Nótese que la posibilidad de disposición del objeto de litigio, a través de la conciliación, es una constante durante todo el desarrollo del proceso porque solo las partes son las únicas legitimadas para poder disponer del derecho en litigio.

Es una actividad de forzada práctica luego del saneamiento, permitiéndosele al juez proponer alguna fórmula de solución al conflicto, sin embargo, al margen de esa posibilidad, las partes tienen la facultad de realizarla antes de que se haya expedido sentencia en segunda instancia; a diferencia de la transacción que se puede invocar incluso durante el trámite del recurso de casación y aun cuando la causa esté al voto o en discordia (ver el artículo 334 del CPC).

El cuestionamiento que se formula a la intervención autocompositiva de las partes en el camino procesal es que sea el propio juez del litigio quien deba asistir a la autocornposición.

Para algunas opiniones es saludable que se consolide en la persona del juez, el papel de juez y de conciliador, pues permitirá involucrarse en el caso y tener una mejor información del tema a decidir en la sentencia; otros, consideran precisamente que ello es perjudicial porque se afectaría su imparcialidad, al tomar información ajena a la aportada en el proceso judicial, que no podría invocar para justificar su fallo, pues, sencillamente no aparece en el proceso.

El rol del juez se desdibujaría a las partes, por sus opiniones que pudiera brindar en la audiencia, lo que haría dudar de su imparcialidad, situación que nuestro sistema procesal ha superado, al señalar que los jueces no son recusables por las manifestaciones que este pudiera realizar en la audiencia conciliatoria (ver el artículo 324 del CPC). La intervención conciliadora del juez en el proceso judicial no solo tiene acogida por este referente legal sino porque es calificada dicha actuación como una facultad del magistrado, al margen de la instancia en la que desarrolle su función, tal como se aprecia de la regulación que la propia Ley Orgánica del Poder Judicial establece (ver el inciso 1 del artículo 185 de la LOPJ).

I.-  LA CONCILIACIÓN

Las partes pueden conciliar (llegar a un acuerdo) su conflicto de intereses en cualquier estado de proceso antes de que se expida sentencia en segunda instancia. La conciliación se llevará a cabo ante un Centro de Conciliación elegido por las partes; no obstante, si ambas lo solicitan, puede el Juez convocarla en cualquier etapa del proceso.

Si a lo largo del proceso las partes concilian fuera de éste, deben presentar en un escrito el acta de conciliación respectiva, expedida por un Centro de Conciliación Extrajudicial. Una vez presentada el acta, el Juez la aprobará siempre y cuando verifique que se trate sobre derechos disponibles, siempre que el acuerdo se adecue a la naturaleza jurídica del derecho en litigio. Verificados estos requisitos el Juez declarará concluido el proceso. La conciliación surte el mismo efecto que la sentencia que tiene la autoridad de cosa juzgada.

1.1.- Definición

La conciliación es la expresión máxima de la autonomía de la voluntad, porque a través de ella se permite el nacimiento, modificación o extinción de las relaciones jurídicas para la satisfacción de aquellos intereses o necesidades en conflicto. Si bien el principio de autonomía de la voluntad no tiene una noción legal, este se encuentra implícito en la concepción de acto jurídico. Diez Picazo[2] define a la autonomía privada como "(...) el poder conferido a la persona por el ordenamiento jurídico para que gobierne sus propios intereses o atienda a la satisfacción de sus necesidades".

Pero la conciliación es algo más que un acto de autonomía privada que reglamenta una relación o situación jurídica; es fuente de una regla jurídica, de un precepto de autonomía privada. Esto es, el poder conferido a las personas, no solo lleva consigo la creación de relaciones jurídicas sino también la "determinación de su contenido".

 En ese sentido, Morello[3] la define como "(...) un medio convencional o negocial directo, de eliminación de la incertidumbre en las relaciones o situaciones de derecho material en conflicto, en el sentido que, las partes se obligan a considerar, entre sí y para el futuro, como definitivas y sobre las nuevas bases acordadas, la figura histórica-jurídica de una relación o de una situación preexistente de derecho material". Junco[4] define la conciliación como "(...) el acto jurídico e instrumento por medio del cual las partes en conflicto, antes de un proceso o en el transcurso de este, se someten a un trámite conciliatorio para llegar a un convenio de todo aquello susceptible de transacción y que lo permita la ley, teniendo como intermediario objetivo e imparcial, la autoridad del juez, otro funcionario o particular debidamente autorizado para ello, quien, previo conocimiento del caso, debe procurar fórmulas justas de arreglo expuestas por las partes o en su defecto proponerlas y desarrollarlas, a fin que se llegue a un acuerdo, el que contiene derechos constituidos y reconocidos con carácter de cosa juzgada".

En otros criterios, la conciliación es considerada como un instituto procesal porque se relaciona directamente con la solución de un conflicto, efectivizando el derecho sustancial, proveniente de una relación jurídico sustancial ya existente, sobre la cual se ha originado una situación de conflicto, que por medio de la conciliación se pretende acabar, garantizando de esta manera la realización y el respeto del derecho vulnerado.

1.2.- Oportunidad de la conciliación - Art. 323 CPC

Se puede solicitar la conciliación en cualquier estado del proceso, siempre que no haya concluido este; es decir, antes que se hubiera expedido sentencia en Segunda Instancia (o que hubiera quedado consentida aquella emitida en Primera Instancia) y, que el proceso hubiera adquirido por ello la calidad de cosa juzgada.

1.3.- Formalidad de la Conciliación  - Art. 324 CPC

La conciliación se llevará a cabo en un Centro de Conciliación elegido por las partes; no obstante, si ambas lo solicitan, puede el Juez convocarla en cualquier etapa del proceso. Iniciado el proceso, ambas partes podrán solicitar la conciliación ante el mismo Juez, en cualquier estado del proceso; obviamente, antes que éste haya culminado, para lo cual el Juez deberá señalar fecha para la realización de la audiencia respectiva, en donde se intentará o materializará la conciliación, dando por concluido el proceso.

Si una de las partes no asiste a la audiencia conciliatoria, se le impondrá una multa no menor de 3 URP ni mayor de 6 URP. El Juez también puede citar de oficio a las partes para una audiencia de conciliación.

NOTA.- Posteriormente mediante el Decreto Supremo Nº 005-2010-JUS, publicado el 30 abril 2010, se aprueba el Calendario Oficial para el año 2010, señalando la fecha de entrada en vigencia del D.Leg. Nº 1070 en diversos distritos conciliatorios; mediante Decreto Supremo Nº 008-2011-JUS, publicado el 06 julio 2011, se aprueba el Calendario Oficial para el año 2011 de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1070, en diversos distritos conciliatorios del país; mediante Decreto Supremo Nº 015-2012-JUS, publicado el 21 octubre 2012, se aprueba el Calendario Oficial para los años 2012 y 2013 de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1070, en diversos distritos conciliatorios del país; y mediante Decreto Supremo Nº 008-2014-JUS, publicado el 30 septiembre 2014, se aprueba el Calendario Oficial para el año 2014 de la entrada en vigencia de la obligatoriedad del intento conciliatorio previo a un proceso judicial, en distintos distritos conciliatorios del país.

1.4.-  Requisitos de fondo de la conciliación - Art. 325 CPC.

La conciliación es un acto jurídico que se sustenta en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, pero, el ejercicio de esta autonomía no es ilimitada, pues las partes pueden disponer de sus derechos siempre y cuando no afecten con ello normas de carácter imperativo ni contraríen el orden público ni las buenas costumbres.

Estos actos de disposición son sometidos a control jurisdiccional (por parte del Juez) antes de su aprobación para verificar que los acuerdos que contiene la conciliación no puedan transgredir derechos indisponibles de una o ambas partes. Asimismo, cabe precisar que el acuerdo conciliatorio debe adecuarse a la naturaleza jurídica del litigio.

Ej.: En un proceso de Desalojo la pretensión persigue la desocupación de un bien, por ende, no podría proponerse como fórmula conciliatoria la venta de dicho bien, por no ajustarse al derecho en litigio.

1.5.- Conciliación y Proceso  - Art. 327 CPC

La conciliación extra proceso no solo puede invocarse previo a éste. Nada prohíbe que pueda realizarse ante un Centro de Conciliación luego de iniciado el proceso judicial.

La diferencia radica en que su discusión no necesariamente se dará ante el Juez del proceso, sino que se puede recurrir paralelamente a un centro de conciliación.

El Juez aprobará los acuerdos plasmados en el acta de conciliación (extrajudicial), siempre y cuando no afecten derechos indisponibles o normas de carácter imperativo, ni contraríen el orden público ni las buenas costumbres, como ya se había indicado.

Si la conciliación fuera solo respecto a alguna de las pretensiones o involucre solo a alguno o algunos de los litigantes (conciliación parcial), el proceso judicial continuará respecto de las pretensiones no conciliadas y/o de los litigantes que no hayan participado en el acuerdo conciliatorio.

NOTA.- Posteriormente mediante el Decreto Supremo Nº 005-2010-JUS, publicado el 30 abril 2010, se aprueba el Calendario Oficial para el año 2010, señalando la fecha de entrada en vigencia del D.Leg. Nº 1070 en diversos distritos conciliatorios; mediante Decreto Supremo Nº 008-2011-JUS, publicado el 06 julio 2011, se aprueba el Calendario Oficial para el año 2011 de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1070, en diversos distritos conciliatorios del país; mediante Decreto Supremo Nº 015-2012-JUS, publicado el 21 octubre 2012, se aprueba el Calendario Oficial para los años 2012 y 2013 de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1070, en diversos distritos conciliatorios del país; y mediante Decreto Supremo Nº 008-2014-JUS, publicado el 30 septiembre 2014, se aprueba el Calendario Oficial para el año 2014 de la entrada en vigencia de la obligatoriedad del intento conciliatorio previo a un proceso judicial, en distintos distritos conciliatorios del país.

1.6.- Efecto de la Conciliación  - Art. 328 CPC.

Si al interior de un proceso civil se produjera la conciliación, el Juez especificará cuidadosamente el contenido del acuerdo conciliatorio.

El acta debidamente firmada por los intervinientes y el Juez (más el secretario respectivo), surte el mismo efecto de una sentencia con autoridad de cosa juzgada, por lo que los derechos que del acuerdo conciliatorio emanen, pueden ser ejecutados en sus propios términos por el mismo Juez.

La conciliación judicial implica que el conflicto ha sido dilucidado por composición de las partes, y por ello, la ley ha otorgado a ese acuerdo la calidad de cosa juzgada, siempre y cuando sea positiva la aprobación del órgano jurisdiccional.

II.- EL ALLANAMIENTO Y RECONOCIMIENTO  - ARTS. 330-333 CPC.

Solo el demandado puede allanarse o reconocer la demanda, para lo cual deberá efectuar su solicitud manifestando su voluntad por escrito y, legalizando su firma ante el auxiliar jurisdiccional respectivo.

El allanamiento consiste en la aceptación que explícitamente realiza el demandado con relación a la pretensión o pretensiones del actor, pudiendo ser este allanamiento total o parcial, dependiendo si acepta todas o solo algunas de las pretensiones demandadas.

El reconocimiento va más allá del allanamiento, puesto que el demandado, además de aceptar la pretensión o pretensiones demandadas, admite la veracidad de los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en la demanda. Asimismo, el reconocimiento podrá ser total o parcial, tal como sucede con el allanamiento.

2.1.- Definición

El allanamiento implica conformidad con las pretensiones deducidas por la parte contraria. Es el asentimiento que presta el demandado a lo pedido por el actor. Palacio[5] ha definido al allanamiento como "la declaración de voluntad del demandado en cuya virtud reconoce la fundabilidad de la pretensión interpuesta por el actor''.

Nótese en la definición que propone el citado autor, que equipara el allanamiento al reconocimiento de pretensión. Algunos autores consideran que el allanamiento es el acto por el cual una parte reconoce y se somete a la pretensión de la contraria. Otros autores señalan que es la declaración de voluntad del demandado de someterse a la pretensión de sentencia solicitada por el actor en la demanda. Sentís Melendo[6] considera al allanamiento como la "renuncia a continuar en la contienda". Dicha aseveración presenta al allanamiento como un acto volitivo, por el cual, uno de los litigantes se somete a su adversario efectuando una renuncia.

En el allanamiento, el demandado acepta la pretensión dirigida contra él.

En el reconocimiento, además del petitorio, admite la veracidad de los hechos expuestos en la demanda y sus fundamentos jurídicos.

2.2.- Características

·         Se puede presentar en cualquier estado del proceso.

·     Puede ser total o parcial. Cuando es total, el efecto es que el Juez expida sentencia de inmediato.

2.3.- ¿Cuándo es improcedente el allanamiento?

En los siguientes casos:

1. El demandado no tiene capacidad para disponer del derecho en conflicto.

2. El apoderado o representante del demandado carece de facultad para allanarse.

3. Los hechos admitidos requieren ser probados por otros medios, además de la declaración de parte.

4. El conflicto de intereses afecta el orden público o las buenas costumbres; 5. El conflicto de intereses comprende derechos indisponibles.

6. Habiendo litisconsorcio necesario, el allanamiento no proviene de todos los demandados.

7. Presume la existencia de fraude o dolo procesal.

8. Advierte que la sentencia a dictarse va a surtir efecto frente a tercero no emplazado; o

9. El demandado es el Estado u otra persona de derecho público, salvo que su representante tenga autorización expresa.

2.4.- Oportunidad  Art.- 331 CPC

La oportunidad del allanamiento y del reconocimiento se aborda tomando en cuenta el momento límite para el dictado de la sentencia, pudiendo producirse a partir del traslado con la demanda; es decir, desde que el demandado toma conocimiento de los fundamentos fácticos (de hecho) y jurídicos (de derecho) de ésta.

La oportunidad en que se produce el allanamiento o el reconocimiento tiene como efecto para su autor (el demandado), el liberarlo de las cargas económicas del proceso, por ello, si el allanamiento se produce dentro del plazo para la contestación de la demanda, el demandado será exonerado de los gastos del proceso, conforme lo dispone el artículo 413 del Código Procesal Civil, pues con su accionar ha evitado un conflicto judicial con resistencia, lo que motiva un juzgamiento anticipado, con el consecuente ahorro de tiempo y esfuerzo, no solo por parte de los litigantes sino también del órgano jurisdiccional, lo que en definitiva favorece los principios de economía y celeridad procesales.

2.5.- Efectos del allanamiento  - Art. 333 CPC

El Juez, luego de haber realizado el control de fondo acerca de la validez en la declaración de voluntad del demandado, declarará el allanamiento o el reconocimiento solicitado.

A partir de ese momento se configura el conflicto sin controversia, lo que va a permitir al Juez emitir sentencia en atención a la pretensión reclamada por el actor, sin la resistencia que podría haber generado una contestación de la demanda. La norma exceptúa la emisión de sentencia inmediata si el allanamiento o el reconocimiento no se refiere a todas las pretensiones demandadas, por lo que el proceso deberá seguir tramitándose según su propia naturaleza y vía procedimental, únicamente respecto de las pretensiones sobre las que el demandado no se hubiera allanado o reconocido.

III.- LA TRANSACCIÓN – ARTS. 334-339 CPC

A diferencia de la conciliación, la posibilidad de transigir se presenta con mayor probabilidad en el tiempo, porque puede operar incluso durante el trámite del recurso de casación ante la Corte Suprema.

El artículo 1302 del Código Civil señala que “por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre un asunto dudoso o litigioso”; es decir, para que se configure la transacción es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1) Un acuerdo entre las partes.

2) La reciprocidad en las concesiones de ambas partes. La transacción se basa en el intercambio de sacrificios de las partes, ya que si solo una de ellas sacrificara algún derecho suyo, estaríamos frente a una renuncia y no ante una transacción.

3.1.-  Definición

De acuerdo con esta figura, las partes solucionan el conflicto de intereses realizando concesiones recíprocas.

La norma hace referencia a la oportunidad para transar en el proceso, en clara diferencia con la redacción del artículo 1302 del CC que regula la transacción civil y que dice: "por la transacción las partes (...) deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado". 

Esto implica que la transacción civil tiene una mayor cobertura que la procesal, pues no solo parte del supuesto de la existencia de un conflicto sino de la posibilidad de que se pudiera promover algún conflicto.

Además la transacción civil no solo involucra conclusión de litigios, sino asuntos sobre los cuales no hay conflictos pero sí una fuerte incertidumbre o duda necesaria de determinar a fin de evitar que a futuro desencadene una situación conflictiva. A diferencia de la conciliación (ver el artículo 323 del CPC) la posibilidad de transar se presenta con mayor probabilidad en el tiempo, porque puede operar incluso durante el trámite del recurso de casación.

Para nuestro Código Civil, la transacción no es considerada como un contrato sino como una forma de extinción de obligaciones. Se distingue por dos cualidades: por su finalidad y por los medios escogidos para alcanzarla. El fin es conseguir la certidumbre acerca de un derecho o relación jurídica pendiente y los me' dios son los sacrificios recíprocos que efectúan las partes para lograr aquel resultado por lo que es dable concebir a la transacción como un intercambio de sacrificios  o renunciamientos.

 3.2.-  Clases La transacción puede ser:

 - Judicial: Realizada por las partes o sus representantes facultados para ello, que representa un escrito precisando su contenido y con firmas legalizadas ante el auxiliar jurisdiccional.

- Extrajudicial: Las partes transigen fuera del proceso, presentado luego del documento que contiene la transacción: Escritura Pública, o documento con firmas legalizadas ante notario público. Se puede transigir en cualquier momento del proceso, incluso durante el trámite del recurso de casación y aun cuando esté al voto o en discordia.

3.3.- Homologación de la Transacción (Ref.: art. 337 CPC).- Es la aprobación judicial de la transacción, siempre y cuando cumpla con los siguientes requisitos:

·         Que contenga concesiones recíprocas.

·         Que verse sobre derechos disponibles patrimoniales.

·         Que no afecte el orden público ni las buenas costumbres.

·        Si la transacción es total, entonces se concluye el proceso. Tiene calidad de sentencia con autoridad de cosa juzgada.

·        Si la transacción es parcial, continúa el proceso.

·    Si hay una sentencia consentida o ejecutoriada, y las partes se ponen de acuerdo para cumplir lo dispuesto en ella, ya no se está frente a una transacción, sino frente a un acto jurídico. Por ejemplo: condonación, novación, establecimiento de plazos o condiciones.

El Juez expedirá la resolución correspondiente, aprobando la transacción, siempre que contenga concesiones recíprocas, verse sobre derechos patrimoniales y no afecte el orden público o las buenas costumbres. Asimismo, procederá a declarar la conclusión del proceso si dicha transacción alcanza a la totalidad de las pretensiones propuestas por las partes.

La transacción que pone fin al proceso tiene la autoridad de la cosa juzgada.

El incumplimiento de la transacción no autoriza al perjudicado a solicitar la resolución de esta. Ahora bien, si la transacción se refiere solo a alguna de las pretensiones propuestas o a alguna de las personas comprendidas en el proceso, continuará respecto de las pretensiones o personas no involucradas en la transacción.

3.4.- Requisitos de la Transacción  - Art. 335 CPC

La transacción requiere de ciertos requisitos especiales para su eficacia. Uno de ellos es que se realice por escrito para preservar lo expresado en el acuerdo, pues no cabe presunciones.

Además, es importante que dicha declaración sea precisa y categórica. Asimismo, cuando la norma exige que la transacción sea redactada por escrito no significa que sea un acto solemne, sino que se exige como un medio de prueba.

No basta saber que existe una transacción, sino que es necesario saber cuales son sus condiciones, las que solo pueden ser conocidas por un medio escrito y detallado. Si luego de iniciado el proceso, las partes transigen fuera de éste, deberán presentar el documento que contiene la transacción, legalizando sus firmas ante el secretario judicial respectivo, legalización que no será necesaria cuando la transacción consta en escritura pública o documento con las firmas legalizadas de ambas partes ante Notario Público.

La transacción tiene como objeto eliminar la controversia. Es un acto personalísimo porque involucra la comparecencia de las partes, por ellas mismas o por representación, para realizar la transacción y para reafirmarse de ella ante el órgano jurisdiccional. El juez tiene la obligación de tener en cuenta la decisión de las partes, pero ello no impide que valore la validez de la transacción, esto es, no puede revisar el fondo del acuerdo, sino verificar que este se realice dentro de la esfera de lo disponible por las partes, que no atente contra la moral o el orden público, así como debe comprobar el acatamiento de los requisitos formales de ella, como el aspecto patrimonial y las concesiones recíprocas.

IV.- EL DESISTIMIENTO - ARTS. 340-345 CPC

El desistimiento es incondicional y solo perjudica a la parte que lo solicita, quien deberá hacerlo por escrito, legalizando su firma ante el secretario respectivo, precisando su contenido y alcances, puesto que el desistimiento no se presume.

4.1.-  Definición

Es una forma especial de concluir el proceso sin declaración de fondo, en la cual el accionante decide no continuar o renunciar al proceso o a su pretensión.

El desistimiento es un acto unilateral que se expresa bajo dos supuestos: desistirse del proceso y desistirse de la pretensión. Nuestro Código Procesal los regula en los artículos 340 y 344 respectivamente, asignándole efectos y procedimientos disímiles para cada uno de ellos.

El desistimiento del proceso es el acto jurídico procesal mediante el cual el actor manifiesta su voluntad de poner fin a la relación procesal. Fornaciari[7] señala que en el desistimiento no hay una renuncia al proceso, sino que se renuncia a continuar con él. La relación procesal no se extingue de inmediato.

Lo que se hace es manifestar que no se continuará ejercitando el derecho de peticionar, esto es, el poder jurídico de hacer valer la pretensión. En el campo del Derecho Procesal se concibe la pretensión, como el acto en virtud del cual se reclama ante un órgano judicial y frente a una persona distinta, la resolución de un conflicto suscitado entre dicha persona y el autor de la reclamación.

El proceso judicial implica secuencia de actos, sea de ras partes y del juez, para el logro de un fin, a través de la jurisdicción. En él se constituye una relación procesal sin que la manifestación de uno de los miembros de esa relación pueda extinguirla de inmediato. Aun con la conformidad del demandado prestada al desistimiento del actor, el proceso puede continuar por ejemplo, hasta dilucidar la cuestión de los gastos procesales. Otra idea fundamentar que concurre a este desistimiento es que no implica el ejercicio unilateral de una de las partes del proceso, sino que necesariamente  busca la manifestación de voluntad del contrario. El artículo 343 del CPC así lo exige "requiere de la conformidad del demandado expresada dentro del tercer día de notificado o en su rebeldía".

Esa conformidad puede ser expresa o tácita. Esta última ópera cuando el demandado deja transcurrir el plazo legal sin formular oposición al desistimiento planteado.

Existen dos clases de desistimiento:

1) Desistimiento del proceso o de un acto procesal.- Se da por concluido el proceso sin afectar la pretensión. Deberá solicitarse antes que la situación procesal a la que se renuncia haya producido sus efectos. Si se refiere al proceso, obviamente, solo podrá realizarlo el actor, en cambio, si se refiere a algún acto procesal, el desistimiento podrá ser efectuado por cualquiera de las partes.

2) Desistimiento de la pretensión.- Se presenta antes de que estos produzcan sus efectos. Por  ejemplo.- Recurso de apelación.  Deberá ser propuesto antes que se expida sentencia en Primera Instancia.

4.2.- Desistimiento del proceso o de un acto procesal - Art. 343 CPC.

El desistimiento del proceso lo da por concluido sin afectar la pretensión; es decir, la pretensión podrá ser intentada nuevamente, pero en un nuevo proceso.

Ahora bien, si el desistimiento del proceso se formula después de notificada la demanda, requiere la conformidad del demandado expresada dentro del tercer día de notificado con la solicitud de desistimiento, o en su rebeldía (en caso que no absuelva el traslado de la solicitud).

Si el demandado se opusiera el desistimiento del proceso, tal solicitud carecerá de eficacia y el proceso deberá continuar.

De otro lado, el desistimiento de algún acto procesal, sea medio impugnatorio (reposición, apelación, etc.), medio de defensa (excepción, tacha, etc.) o cualquier otro, deja sin efecto la situación que pudiera favorecer al titular del acto procesal desistido.

4.3.- Desistimiento de la pretensión  - Art. 344 CPC

La resolución que aprueba el desistimiento de la pretensión, produce los mismos efectos de una demanda infundada con autoridad de cosa juzgada.

El desistimiento de la pretensión, a diferencia del desistimiento del proceso, no requiere la conformidad (aceptación) del demandado cuando éste ya hubiera sido emplazado (notificado con la demanda).

Si el desistimiento no se refiere a todas las pretensiones o si solo es efectuado por uno de los demandantes (en caso que fueran varios), el proceso continuará respecto de las pretensiones y personas que no han sido comprendidas en aquél desistimiento.

Asimismo, se debe tener presente que el desistimiento de la pretensión demandada no afecta el trámite de la reconvención, si sobre ésta pretensión la otra parte (el reconviniente) no se hubiera desistido.

La resolución que aprueba el desistimiento de la pretensión tiene los efectos de una demanda infundada con autoridad de cosa juzgada. No requiere conformidad del demandado.

El artículo 342 del CPC, que establece la oportunidad para solicitar el desistimiento, al respecto se considera que el desistimiento de la pretensión procede antes de que se expida sentencia en primera instancia, sin embargo, puede darse la situación que consagra el artículo 345 del CPC de permitir el acto de abdicación luego de emitida esta. En este supuesto no estamos hablando de la renuncia -que regula el artículo 322 inciso 4 del CPC- sino de la abdicación a una pretensión no resuelta en la sentencia. Solo en estas circunstancias podría permitirse invocar la figura del desistimiento, caso contrario, sería extemporánea como tal y configuraría una renuncia en los términos que recoge el citado artículo 322 del CPC.

La oportunidad del desistimiento de la pretensión debe apreciarse bajo dos supuestos: antes y después de la notificación de la demanda. En el primer supuesto, producido el desistimiento, el juez dictará una resolución homologatoria, en tanto la admita; la que deberá notificarse. Las dudas aparecen cuando la demanda no ha sido notificada y el actor se desiste. El código procesal civil no regula nada al respecto, pero consideramos que producido el desistimiento antes de notificarse la demanda el juez podrá tenerlo por válido si corresponde a la naturaleza del derecho; la resolución que recaiga será comunicada a la contraparte para que tome conocimiento de su liberación.

V.- EL ABANDONO DEL PROCESO - ARTS. 346-354 CPC

El abandono, conocido como caducidad de la instancia, supone el cese voluntario del trámite procesal durante los lapsos que la ley determina. La norma nos remite a los siguientes presupuestos para que opere el abandono. Uno de ellos es la permanencia del proceso en primera instancia. No contempla dicha permanencia en segunda o tercera instancia.

Otro presupuesto para el abandono es la inactividad procesal absoluta, entendida esta como "la permanencia del proceso sin que se realice acto que lo impulse"; sin embargo, también configura el abandono si aun existiendo actividad esta no sea jurídicamente idónea para activar el proceso, como sería los supuestos de inoperancia que contempla la parte final del artículo 348 del Código. Véase el caso de pedir copias certificadas, variar de domicilio, cambiar de abogado, etc.

5.1.-  Definición

Se presenta cuando el proceso ha permanecido en primera instancia durante cuatro meses sin que se realice un acto procesal que lo impulse (actos que tienen por propósito activar el proceso).

El Juez puede declarar el abandono de oficio, a pedido de parte o de un tercero legitimado.

El abandono es una conclusión especial del proceso que extingue la relación procesal y que se produce después de un periodo de tiempo en virtud de la inactividad de las partes.

El Código Procesal Civil señala que el abandono se produce cuando el proceso permanece en Primera Instancia durante cuatro meses sin que se realice acto procesal que lo impulse, pudiendo el Juez declararlo de oficio o a solicitud de parte o de tercero legitimado.

Existen posiciones doctrinales que sostienen que solo el demandado se encuentra facultado para pedir el abandono, porque el demandante carecería de interés jurídico para solicitar la extinción de un proceso que él mismo ha iniciado; sin embargo, existen autores que consideran factible el pedido del actor como un medio de enmendar los errores cometidos en aquél proceso, claro que para ello, bien podría invocar el desistimiento del proceso, que es una figura menos gravosa para sus intereses.

El abandono pone fin al proceso sin afectar la pretensión, esto permite reiniciar el proceso después del año de notificada la resolución que declara el abandono. Pero si por una segunda vez, se declara el abandono, se extingue el derecho.

• ¿Qué actos no se consideran de impulso procesal?

 Los actos que no tienen como propósito activar el proceso, como la designación de nuevo domicilio, solicitud de copias, apersonamiento de nuevo apoderado, etc.

 • ¿Qué paralización no produce abandono?

Aquella que se produce por causas de fuerza mayor, es decir, por hechos ajenos a la voluntad y que los litigantes no han podido superar con los medios procesales a su alcance.

• ¿Cuáles son los casos de improcedencia del abandono?

ü  En los procesos que se encuentran en ejecución de sentencia.

ü  En los procesos no contenciosos.

ü  En los procesos en que versan sobre pretensiones imprescriptibles.

ü  En los procesos que se encuentran expeditos para emitir sentencia, salvo que estuviera pendiente una actuación cuya realización dependiera del demandante. En este caso, el plazo se cuenta desde notificada la resolución que la dispuso.

ü  En los procesos que se encuentran pendientes de una resolución y la demora en dictarla fuera imputable al Juez, o la continuación del trámite dependiera de una actividad que la ley le impone a los auxiliares jurisdiccionales o al Ministerio Público o a otra autoridad o funcionario público que deba cumplir un acto procesal requerido por el Juez.

La resolución que declara el abandono es apelable con efecto suspensivo; pero únicamente se podrá fundamentar en un error en el cómputo o en causas de fuerza mayor. La resolución que desestima el abandono es apelable sin efecto suspensivo.

  

5.2.- Computo del Plazo Para El Abandono - Art. 346 CPC

El cómputo del plazo para el abandono (cuatro meses), comprende los días inhábiles, pero se descontará el periodo de tiempo en que el proceso hubiese estado paralizado por acuerdo entre las partes aprobado por el Juez, como en el caso de la suspensión convencional a que se refiere el artículo 319 del Código Procesal Civil o si el Juez lo ha dispuesto expresamente, conforme lo prevé el artículo 320 del mismo texto normativo.

Ahora bien, el plazo para el abandono se suspende cuando por razones de fuerza mayor o en virtud de cualquier otra causa, las partes se encuentran imposibilitadas o inhabilitadas para activar la marcha del proceso, conforme lo preceptúa el artículo 349 del Código Procesal Civil. Ej.: Fallecimiento de las partes o de sus apoderados, el extravío del expediente, huelga de los trabajadores judiciales, etc.

5.3.- Cancelación De Medidas Cautelares - Art. 347 CPC

La función del proceso cautelar no es independiente del proceso principal, puesto que existe subordinación de aquél con relación a éste, por tanto, una consecuencia lógica es aceptar que si se ha declarado el abandono del proceso y, se encuentra firme el auto respectivo, corresponde no solo disponer el archivo definitivo del expediente (principal), sino que corresponde también, dejar sin efecto las medidas cautelares que se hubieran dictado en el proceso.

5.4.- Naturaleza del abandono - Art. 348 CPC

El abandono opera por el solo transcurso del plazo establecido por ley (cuatro meses) contado desde la última actuación procesal o desde notificada la última resolución.

No hay abandono si luego de transcurrido el plazo, quien se beneficia con éste realiza un acto de impulso procesal; es decir, si pese a haber transcurrido el plazo necesario para declarar el abandono, el demandado realiza alguna actividad que produce la continuación del proceso, no procederá el abandono, ni de oficio ni a pedido de parte.

Cabe precisar que no se consideran actos de impulso procesal aquellos que no tienen por propósito activar el proceso. Ej.: La designación de nuevo domicilio procesal, el pedido de copias simples o certificadas, la subrogación del abogado, el apersonamiento de un nuevo apoderado o representante, etc.

5.5.- Efectos del abandono del proceso - Art. 351 CPC

El abandono pone fin al proceso sin afectar la pretensión. No obstante lo expuesto, una vez declarado el abandono del proceso, el demandante se verá impedido legalmente de iniciar otro proceso que involucre la misma pretensión durante un año, contado a partir de la notificación del auto que declara el abandono.

Asimismo, si por segunda vez, en un nuevo proceso dado entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión, se declara el abandono, se extingue el derecho pretendido (del demandante), no pudiendo intentar nuevamente dicha pretensión, nunca más.

5.6.- Pruebas del proceso declarado en abandono - Art. 352 CPC

El abandono no perjudica las pruebas producidas en el proceso, por lo que éstas podrán utilizarse sin restricción alguna en el nuevo proceso que se inicie, pues su aceptación se basa en el principio de economía procesal.

Esta norma es compatible con lo regulado en por el artículo 189 del Código Procesal Civil, que hace referencia a la llamada “prueba trasladada”, que por definición es aquella que se admite y actúa en otro proceso y es presentada en copia certificada al nuevo juicio.

VI.- APRECIACIONES FINALES

ü  La conciliación ya no es una etapa obligatoria del proceso civil; es un etapa facultativa del proceso, sujeto al pedido de las partes. A través de la audiencia de conciliación que puedan promover las partes, ellas van a intercambiar sus puntos de vista sobre sus pretensiones y propuestas de composición, atribuyendo a los acuerdos que logren los efectos de la cosa juzgada (ver el artículo 325 del CPC). La pacificación provocada al interior del proceso, en la audiencia conciliatoria, es un mecanismo dirigido a atenuar ánimos exacerbados, evitando la prolongación de un pleito y obteniendo respuestas anticipadas sin necesidad de obtenerlas de la sentencia definitiva. La conciliación es un acto jurídico que descansa sobre el conflicto de voluntades de las partes involucradas en el conflicto. Es un medio que suministra el ordenamiento jurídico para la autodeterminación de las partes, a fin de lograr un efecto práctico tutelado por el derecho. No se trata de un acto jurisdiccional, por más que se desarrolle al interior del proceso judicial, sino de un simple acto judicial, regido por el ejercicio de la autonomía privada de partes.

ü  Una de las etapas del proceso que se realizaba de manera obligatoria, era la actividad conciliatoria, luego del saneamiento procesal. La vieja redacción del artículo 468 del CPC la tornaba en una actividad obligada para el juez luego del saneamiento, pero hoy dicha actividad ha sido trasladada a los Centros de Conciliación Extrajudicial, dejando la posibilidad que las partes la puedan promover en cualquier etapa del proceso, inclusive hasta segunda instancia, como señala el artículo 323 del CPC. En otras palabras, la conciliación judicial ha dejado de ser obligatoria para convertirse en una actividad facultativa, de tal manera que el juez podrá convocar a la conciliación, en cualquier estado del proceso, cuando estas la soliciten; sin embargo, debe dejarse establecido que también el juez puede ejercer esa atribución de convocar a las partes a una audiencia conciliatoria, en atención a la facultad que le confiere el artículo 185 de la LOPJ.

ü  El allanamiento no debe estar sujeto a condiciones, debe ser puro. Si para su eficacia se requiere del cumplimiento de una condición, el allanamiento se desnaturaliza. No hay allanamiento, si quien pretende allanarse lo hace produciendo ciertas condiciones que requerirán la conformidad de su contraparte; en este caso, más que un allanamiento se produce una oferta de transacción o conciliación.

ü  La forma del allanamiento no requiere de caracteres especiales. puede efectuarse mediante escrito dirigido al juzgado o con la comparecencia de la parte ante el juez.

ü   En cualquiera de las modalidades, la norma exige la legalización de firma ante el secretario de la causa. Algunos precedentes judiciales han considerado tal exigencia solo para los casos de allanamiento por escrito; si la abdicación se realiza en presencia del juez ante una audiencia pública no es necesaria dicha formalidad. Tampoco se exige la motivación del allanamiento. puede darse de manera simple o motivada, esto es, explicando las causas o motivos del porqué se abdica.

ü  Nuestro Código Civil en el artículo 1302 señala que "por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso" por tanto, a tenor de la norma citada podemos decir que para que la transacción quede configurada como tal, es necesario que concurran los siguientes requisitos: un acuerdo de las partes efectuado con la intención de extinguir las obligaciones sobre las cuales recae el consentimiento de los contratantes; la reciprocidad en las concesiones de las partes, porque la transacción  se basa en un intercambio de sacrificios, pues si una sola de las partes sacrificara algún derecho suyo, ello sería una renuncia y no una transacción; y, el acuerdo sobre obligaciones litigiosas o dudosas. Ahora bien, si hemos dicho que la reciprocidad de las prestaciones es una de las características de la transacción, en la conciliación ello no se presenta así. Alsina considera que la conciliación a diferencia de la transacción no requiere que las partes se hagan mutuas concesiones, sino que cada litigante reconozca a su adversario lo que haya de justo en su demanda por el convencimiento que su oposición es injusta.

ü  El desistimiento del proceso o de la pretensión debe responder a características formales que no dejen dudas de la abdicación, para lo cual se exige que este sea efectuado por escrito, en forma clara y sin condicionamientos porque el objetivo último que se busca es la extinción, no solo del conflicto, sino de la relación procesal. Algunos autores sostienen que el abandono del proceso es una manifestación del desistimiento tácito por parte del actor. Frente a esta posición, que reúne abandono y desistimiento bajo una misma óptica, se advierte que el abandono implica omisión, en cambio, el desistimiento deviene en acción.

ü  Para que exista desistimiento, es menester una expresión de voluntad clara y terminante; en cambio, el abandono es un modo anómalo de conclusión del proceso, conceptualmente distinto al desistimiento, pues este último inclusive puede poner fin a un conflicto, situación que no lo asume el abandono. En este orden de ideas, podríamos decir que el allanarse a la excepción de incompetencia implicaría también desistirse del proceso, sin embargo, ello no es así porque nos encontramos frente a un acto distinto, el allanamiento y no con un verdadero desistimiento.

ü  EL desistimiento de la pretensión es un acto unilateral de abdicación del derecho en el proceso, de tal forma que liquida cualquier reclamación a futuro sobre ella; en tal sentido, la excepción de desistimiento de la pretensión, se orienta para cautelar la renuncia efectuada.

ü  El abandono, conocido como caducidad de la instancia, supone el cese voluntario del trámite procesal durante los lapsos que la ley determina. La norma nos remite a los siguientes presupuestos para que opere el abandono. Uno de ellos es la permanencia del proceso en primera instancia. No contempla dicha permanencia en segunda o tercera instancia.

ü  La declaración de abandono opera de oficio o a solicitud de parte o de tercero legitimado. Aunque la norma no precise a qué tipo de parte se refiere, activa o, pasiva, se dice que solo el demandado se encuentra facultado para pedir el abandono, porque  el actor carecería de interés jurídico en provocar la extinción de un proceso que él mismo ha generado; sin embargo, hay posiciones contrarias que consideran factible su pedido como un medio de enmendar errores de hecho o de derecho en un nuevo proceso.

VII.- BIBLIOGRAFIA

ü  DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil,V.1,5ta ed. Tecnos, Madrid, 1995.

ü  FORNACIARI, Mario Alberto. Medios anormales de conclusión del proceso. T. 1, De palma, Buenos Aires, 1987.

ü                    JUNCO VARGAS, José Roberto. La conciliación, 2da. éd. Ediciones jurídicas Radar,       Bogotá, 1994, p. 36.

ü  LEDESMA NARVEZ, Marianela.  Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II. 1era. Edición. En. Gaceta Jurídica. S.A. Julio 2008.

ü  MORELLO, Augusto. "Nota para el estudio da la conciliación en el Código Procesal Civil y Comorcial de la Nación", en: Bevista Argenlina de Oerecho Ptocesal Ne 1 , Euenos Aires, 1 968, p. 73

ü  PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T. 5, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1 975, p. 545

ü        SENTÍS MELENDO, Santiago. Teoría y práctica del proceso; ensayos de Derecho Procesal C¡vil. T.ll, Eiea, Buenos Aires, 1959.

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[1] Abogado,  Egresado de la Maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, por la Universidad Nacional  De Piura. Especialista Judicial de la Corte Superior de Justicia de Piura. Colaborar de artículos jurídicos de la  prestigiosa Revista Gaceta Jurídica S.A.

[2] DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil,V.1,5ta ed. Tecnos, Madrid, 1995, p. 484

[3] MORELLO, Augusto. "Nota para el estudio da la conciliación en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", en: Revista Argentina de Derecho Procesal Nº 1 , Buenos Aires, 1 968, p. 73.

[4] JUNCO VARGAS, José Roberto. La conciliación, 2da. éd. Ediciones jurídicas Radar, Bogotá, 1994, p. 36.

[5] PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T. 5, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1 975, p. 545

[6] SENTÍS MELENDO, Santiago. Teoría y práctica del proceso; ensayos de Derecho Procesal C¡vil. T.ll, Eiea, Buenos Aires, 1959, pp. 387 y ss

[7] FORNACIARI, Mario Alberto. Medios anormales de conclusión del proceso. T. 1, De palma, Buenos Aires, 1987, p. 7.