EL RECONOCIMIENTO FÍSICO Y FOTOGRÁFICO DE LAS INVESTIGACIONES PRELIMINARES DE ACUERDO AL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004”

Por: Janner Alan López Avendaño[1]

Con arreglo al artículo 146° del Código de Procedimientos Penales el reconocimiento se hace previa descripción del reconocido. No exige, conforme al artículo 189° del Nuevo Código Procesal Penal  del 2004, un reconocimiento en rueda. Por lo demás, el reconocimiento fotográficoen defecto de reconocimiento personal, unido a la versión de la víctima, es suficiente para otorgar fiabilidad a los cargos, que consisten en una primera denuncia, en la descripción de los hechos y en el reconocimiento fotográfico, datos que, asimismo, cumplen el principio de corroboración. Esos elementos de prueba son pues suficientes para enervar la presunción constitucional de inocencia.

I.- Introducción II.- La individualización III.- La individualización del Imputado IV.-Reconocimiento de personas V.- El Reconocimiento Físico y Fotográfico Como Prueba Prohibida VI.-Consecuencias de la no Individualización VII.- Incorporación ilegal Del Reconocimiento Físico VIII.- Lo Acotado por el Acuerdo Plenario Nº 07-2006/CJ-116 – Cuestión Previa E Identificación Del Imputado IX.- Conclusiones X.- Bibliografía.

I.- INTRODUCCIÒN

La teoría general de la prueba judicial se convierte hoy en día en uno de los instrumentos de mayor trascendencia en la labor de los operadores del derecho, ya que el distinguir posibilidad, probalidad y certeza permitirá establecer cuando determinado hecho se encuentra probado que merezca una consecuencia jurídica a un sujeto responsable.

Uno de los problemas que afronta la mayor parte de procesos penales en los que se realiza un reconocimiento, es el de su eficacia probatoria que produce en el juicio.

Todo proceso penal, para poder llevarse a cabo, requiere de un imputado debidamente determinado, plenamente individualizado, como presunto autor de un hecho ilícito. Tal individualización es un presupuesto necesario, imprescindible,  para poder dar curso al proceso en sede judicial: el imputado debe haber sido debidamente particularizado, es decir  identificado con sus nombres, apellidos y su documento de identidad si lo tiene,  e  individualizado con los  demás datos personales  que lo singularizan y lo hacen único, tales como su edad (para poder saber si es mayor de edad y pasible de responsabilidad), lugar de origen, nombres de sus padres ó filiación familiar, domicilio, grado de instrucción, ocupación y sus características físicas corporales.  Pero además el imputado, conforme lo ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional, debe ser individualizado en la forma con que presuntamente habría participado en los hechos. Solo de ese modo se puede garantizar que la persecución penal y las potestades punitivas del Estado se dirijan contra una persona cierta, específica, respecto a la cual deben existir elementos válidos que permitan presumir su participación en la comisión de un delito.

Así la inobservancia de las reglas que determina la teoría de la prueba para la existencia y eficacia de este medio probatorio traerá consigo la invalidez del reconocimiento de personas o cosas así este haya sido practicado incluso judicialmente.

En esta investigación previa, que corre a cargo de la policía con intervención del ministerio público, es una buena etapa para acopiar todo los medios de prueba que deberán ser apreciados en su oportunidad por los jueces o salas penales para fundamentar una sentencia, bien sea condenatoria o absolutoria.

Resulta que estas diligencias son muy frecuentes en los delitos contra el patrimonio en la modalidad de robo simple o robo agravado previstos en el Art. 188 y 189 del código penal, se actúan los llamados reconocimientos físicos si es que se tiene presente al autor o cómplice, o reconocimiento fotográfico si este estuviera ausente o no puede ser traído, habiendo observado que este' medio probatorio tan importante, vulnera lo que establece la Ley Procesal Penal, convirtiéndolo muchas veces en prueba ilegítima por haberlo incorporado en forma adversa a lo que establece la Ley Procesal.

II.- LA INDIVIDUALIZACIÓN

La palabra individualización, conforme el diccionario de la Real Academia Española, significa: “individuar, particularizar.” En tanto que la palabra identificación,  en sus dos acepciones más útiles para nuestros fines, significa: “Reconocer si una persona o cosa es la misma que se supone o se busca”  y “Dar los datos personales necesarios para serreconocido.”  (VER: http://rae.es/).  De ambas palabras, nuestro Código Procesal Penal utiliza   Individualizar, esto quiere decir: que propugna que se debe singularizar, que se debe particularizar al imputado plenamente, esto es: con los datos que lo hacen una persona única e inconfundible.

La individualización del imputado,  permite asegurar: a.- Que el proceso se centre contra una persona cierta y determinada y no contra personasajenas a los hechos o eventuales homónimos b.- Que, se puedan solicitar y dictar – si fuere el caso-las medidas de coerción procesal personal que correspondan conforme a ley. c.- Finalmente, la debida individualización del imputado permite garantizar el derecho fundamental de defensa, que ampara al incriminado, como a todo sujeto.

En este orden de ideas, para los fines de formalizar una Investigación Preparatoria, nuestro nuevo Código Procesal Penal, en su Artículo 336 numeral 1), no solo exige: que aparezcan elementos reveladores de la existencia del delito imputado, sino que los imputados se encuentren debidamente individualizados;  condición fundamental, imprescindible, para poder establecer una hipótesis incriminatoria y formalizar investigación preparatoria y tener así un caso judicialmente probable, en cualquier modelo procesal y más aún en el modelo acusatorio.

III.- LA INDIVIDUALIZACION E IMPUTACION

Del mismo modo, el Tribunal Constitucional del Perú, en sucesivas sentencias, ha reiterado, que: “no basta la plena individualización de los autores o partícipes, si es que la misma no incluye la conducta concreta que se imputa”[2]. Por tal razón, en la Sentencia dictada en el EXP. Nº01707-2010-PHC/TC, declaró Infundada la demanda, ya que la resolución cuestionada sí había precisado los indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, habiéndose individualizado la conducta del imputado en la realización del hecho delictivo.   Ello, nos remite al Principio de Imputación que se encuentra recogido entre otros por el Artículo 8.2 B de la Convención Americana de Derechos Humanos,  que señala que el derecho del imputado a una debida acusación o imputación, comprende: la individualización del imputado, la descripción detallada, clara y precisa de los hechos atribuidos, la calificación legal de los mismos y la fundamentación de la acusación con inclusión de las pruebas existentes en su contra, pues para que una persona pueda defenderse debe estar claramente establecido de qué tiene que defenderse.3]
Con relación a estos temas, quizás la sentencia más paradigmática que ha dictado el Tribunal Constitucional, sea la emitida en el EXP. 08125-2005-PHC/TC de fecha 14 de noviembre del 2005- Caso Jeffrey Immelt, en la cual el Tribunal Constitucional señala:

“Nada más lejos de los objetivos de la ley procesal el conformarse en que la persona sea individualizada cumpliendo sólo con consignarse su identidad (nombres completos) en el auto de apertura de instrucción (menos aún como se hacía antes, “contra los que resulten responsables”…), sino que al momento de calificar la denuncia será necesario, por mandato directo e imperativo de la norma procesal citada, controlar la corrección jurídica del juicio de imputación propuesto por el fiscal, esto es, la imputación de un delito debe partir de una consideración acerca del supuesto aporte delictivo de todos y cada uno de los imputados.”[4]

En consecuencia, de lo determinado en esta última sentencia, fluye: Que la imputación debe ser cierta, no implícita, sino precisa, clara y expresa; es decir debe tener: “una descripción suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan” y no debe darse una imputación genérica e impersonalizada, que limite o impida a los procesados un pleno y adecuado ejercicio constitucional de su derecho de defensa. En otras palabras y como lo expusimos ya en la parte inicial de este artículo: los cargos contra el imputado deben estar también debidamente individualizados o particularizados.

IV.- RECONOCIMIENTO DE PERSONAS

También se le conoce como reconocimiento en rueda de presos o de personas. Este reconocimiento de personas constituye unas de las vigencias judiciales (policiales), de relevante impacto dentro de los actos de investigación, pues importa sindicación o imputación directa de la víctima o testigo del hecho que se investiga sobre la persona imputada del mismo.

Tres son básicamente las exigencias legales: a). Descripción previa de la persona reconocer; b). El examen de la persona descrita entre otras que presenten similares características, y c). El reconocimiento de la persona imputada El presupuesto previo es que la persona que va a reconocer a otra no la conozca, de allí el término reconocimiento, de tal manera que si la víctima o testigo sabe de quién se trata (por ser vecino, pariente o persona conocida), pero no sabe o no recuerda su nombre, no se dejará realizar la diligencia si no ubicar y sindicar a la persona indicada. Hay que agregar que tratándose de personas se habilita el reconocimiento del imputado también a través de fotografías y otros registros, para lo cual se deben observar las mismas reglas que se exigen para el reconocimiento físico. También se permite el empleo de estos requisitos cuando se hacen reconocimiento de vista y otras formas de registrar personas.

El reconocimiento de personas tiene como finalidad individualizar al presunto responsable de un hecho delictivo, cuando concurran tres supuestos[5]: a) cuando sea dudosa la identidad física de la persona; b) cuando haya dudas acerca de la identificación norma de una persona; y c) cuando resulta necesario verificar si el que dice conocer o haber visto, la conoce o la ha visto. Esta diligencia es propia de la Investigación Preparatoria, que tiene que ser como señala César San Martín Castro ratificada de alguna forma en el juicio oral, no considerándose prueba de cargo si el identificante no acude al acto de juicio para declarar  como testigo y ratificarse en la identificación[6]. La diligencia por fotografías se producirá, entonces, cuando no se tiene a la vista al presunto agente. Esta modalidad sustitutiva de reconocimiento, practicada ante la ausencia de la persona objeto de la diligencia y siempre que se tenga fotografía de él, puede considerarse como una técnica habitual y elemental que responde a la necesidad de la investigación impone como punto de partida una posterior identificación por medio del reconocimiento en rueda posterior. La operación confrontativa se cumplirá presentando al testigo una o más fotografías de quien deba ser identificado, acompañadas de otras semejantes pero de distintas personas; ante ellas, expresará si se encuentra la imagen de la primera, y en caso afirmativo indicará cuál es, de manera clara y determinada”[7]. Gracias a la experiencia laboral, se han observado que existen diversas modalidades de practicar el acto de reconocimiento fotográfico, o como cita la Academia de la Magistratura “no hay reglas claras sobre el procedimiento que debe seguirse para realizar un reconocimiento confiable”[8]. Desde aquellas investigaciones que emplean el álbum fotográfico de personas incriminadas de la Policía; y aquellas empleadas en provincias ante la carencia de un encargado.

V.- EL RECONOCIMIENTO FÍSICO Y FOTOGRAFICO COMO PRUEBA PROHIBIDA

Resulta que en la fase de las investigaciones preliminares este elemental medio probatorio se incorpora mal al proceso, digo mal porque no se incorpora como se señala en el Artículo 146 del Código de Procedimientos penales, que exige que previo al reconocimiento el testigo y también el agraviado que es un testigo, debe describir las características físicas, de la persona que va a reconocer. En el mismo sentido, el Código Procesal Penal del 2004, lo ha desarrollado en su Artículo 189, exigiendo los tres requisitos que hemos alcanzado en la conceptualización del reconocimiento.

Frecuentemente en las defensas que hemos participado como abogados defensores en materia penal hemos podido apreciar que casi el 80% de reconocimientos físicos y fotográficos se realizan vulnerando la ley procesal penal, es decir se incorporan en forma ilegal, lo que trae como consecuencia que estas pruebas sean irregulares, observando que en estas diligencias jamás se cumple con lo que establece el primer requisito que exige el Art. 146 del código de procedimientos penales, como es que previo al reconocimiento la persona que va a reconocer describa las características físicas de la persona; por el contrario, tanto la policía como el Ministerio Público, de frente aplican el segundo requisito, es decir colocan al detenido en una rueda de presos para su reconocimiento[9].

Artículo 146 del código de procedimientos penales:

·     Reconocimiento: Cuando se trate de que un testigo reconozca a una persona o cosa, deberá describirla previamente, después le será presentada, procurando que se restablezcan las condiciones en que la persona o cosa se hallaba cuando se realizó el hecho[10].

Art. 189 del nuevo código procesal penal:

·         Reconocimiento de personas:

Cuando fuere necesario individualizar a una persona se ordenará su reconocimiento. Quien lo realiza, previamente describirá a la persona aludida. Acto seguido, se le pondrá a la vista junto con otras de aspecto exterior semejantes, en presencia de todas ellas y/o desde un punto donde no pueda ser visto, se le preguntará si se encuentra entre las personas que observa aquella a quien se hubiere referido en sus declaraciones y, en caso afirmativo, cuál de ellas es[11].

VI.- CONSECUENCIAS DE LA NO INDIVIDUALIZACION

Una consecuencia crucial en la Etapa de la Investigación Preliminar, que se produce a consecuencia de la no individualización del imputado, es la que proviene de lo mandado expresamente por el Artículo 336 del Código Procesal Penal del 2004, ya referido; el cual establece como un requisito o presupuesto para que el Fiscal pueda formalizar la Investigación Preparatoria: que se haya individualizado al imputado. Esto quiere decir, a contrario sensu, que, si no se logra la debida individualización del presunto autor, no se podrá continuar el trámite del proceso.

  ¿Qué significa esto en la práctica?, Significa que muchas veces los casos tienen que ser archivados provisionalmente, si es que las pesquisas policiales realizadas no han logrado obtener la identificación e individualización del presunto autor del delito y se vence el plazo de la investigación preliminar, sin conseguir aquello.

    Debe recordarse, que con relación a la individualización del imputado, el Acuerdo Plenario Nº 07-2006/CJ-116, entonces referido al  artículo 77º del Código de Procedimientos Penales, modificado por la Ley número 28117, del 16 de diciembre del año 2003, en su fundamento jurídico Nº 06, señaló que  la individualización del presunto autor o partícipe de un delito concreto, se trata, en estricto sentido procesal, de un requisito de admisibilidad de la promoción de la acción penal, cuyo incumplimiento constituye un motivo específico de inadmisión del procesamiento penal.

VII.- INCORPORACIÓN ILEGAL DEL RECONOCIMIENTO FÍSICO

Pruebas Irregulares: Son aquellas que se incorporan al proceso sin las formalidades previstas por la Ley ordinaria.

Por ejemplo: si se trata de la declaración de un testigo, éste debe prestar juramento. En caso de reconocimiento de personas, se deberá describir previamente. Así, el imputado debe ser presentado junto con otras personas que tengan similares características físicas. Sobre el particular en la sentencia N° 94-93-Lambayeque, del 09 de diciembre del 1993, se estableció que “no tiene valor probatorio la diligencia de reconocimiento de la persona cuando junto al inculpado no se presentan a otras con similares características físicas”[12].

VIII.- LO ACOTADO POR EL ACUERDO PLENARIO Nº 07-2006/CJ-116 – CUESTIÓN PREVIA E IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO

Es menester agregar, que el ya mencionado Acuerdo Plenario Nº 07-2006, de fecha 13 de octubre del 2006,  de las Salas Penales de nuestra Corte Suprema de Justicia de la República, anotó algunas pautas a tener en cuenta, respecto a: “los problemas  que plantea la individualización del imputado”, entonces requerida por el Artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, en ese tiempo vigente en la mayor parte del territorio nacional.

Este Acuerdo Plenario en consonancia con los artículos 19 a 22 del Código Civil, así como con el Artículo 3 de la Ley 27411 modificado por la Ley 28121 del 16 diciembre del año 2003, nos recuerda lo siguiente:  Que para los efectos de individualizar  a la persona a quien se le atribuye un determinado hecho delictuoso, se le debe identificar con sus nombres y apellidos, así como los de sus padres, su edad, sexo y características físicas, talla y contextura, recalcando que lo que persigue esta legislación es evitar los casos de homonimia en las eventuales requisitorias que se dicten judicialmente contra las personas. Por otra parte, deltexto  del Fundamento 08 del referido Acuerdo Plenario, se desprende que identificación e individualización del imputado, si bien están relacionadas entre sí, “no guardan correspondencia absoluta, porque para abrir instrucción solo se requiere de una persona identificada con sus nombres y apellidos completos y para dictar una requisitoria se necesita que el imputado, además de sus nombres y apellidos  completos, registre en autos otros datos: edad, sexo y características físicas, talla y contextura”.

Consideramos, que estos criterios son relativamente aplicables, en cuanto a  la Formalización de la Investigación Preparatoria en el nuevo  modelo procesal penal;  en determinados casos,  en los que tras concluir las diligencias preliminares de investigación  se tenga  la identidad: nombres y apellidos,  DNI,  edad, domicilio y nombres de los padres del imputado, aunque no  sus características físicas, talla exacta, ocupación y  contextura;  siempre y cuando existan suficientes elementos de convicción que lleven a sustentar la presunta vinculación del imputado con la comisión  de los hechos, en una determinada forma o accionar debidamente particularizado. Siendo necesario considerar, de igual manera, el caso de los imputados no inscritos ante RENIEC y carentes de documento nacional de identidad.

IX.- CONCLUSIONES

·         La verdad real, material o histórica que se trata de descubrir en el proceso penal, no puede conseguirse a cualquier precio, sino sólo al precio legítimo de lo que es viable y hacedero, de acuerdo con los altos principios que gobiernan el estado de derecho.

·         El reconocimiento fotográfico es un acto de investigación que tiene como única finalidad individualizar a un sujeto, en consecuencia no tiene efectos probatorios los elementos de prueba obtenidos o incorporados al proceso violando los derechos y libertades fundamentales, las garantías establecidas en las normas procesales o las que regulen la actividad probatoria.

·        Los medios probatorios obtenidos en la diligencia de reconocimiento deben ser legítimamente obtenidos e introducidos al proceso y ser valorados por el juzgador, y sea la base para motivar la sentencia judicial. Estos elementos de convicción, deben proceder del mundo exterior al proceso penal, y no ser el conocimiento exclusivo y privado del juzgador, así mismo debe estar fundamentado objetivamente, también debe estar a la disposición de las partes para su control respectivo para garantizar su validez.

·         El reconocimiento físico y fotográfico, se entiende como aquella la diligencia que se practica en sede de  investigación premilitar, con la finalidad de determinar quién es el presunto autor del hecho ilícito. Así como la valoración que puedan tener como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado. Si a estas diligencias de reconocimiento no cabe otorgarles carácter de meras técnicas de investigación, sino que pueden tener eficacia probatoria siempre y cuando reúnan los requisitos y garantías necesarias puesto que no cabe olvidar que prueba es únicamente aquella que se practica en el plenario, con respeto a los principios de contradicción defensa, oralidad e inmediación, procede plantearse entonces qué tipo de medio probatorio constituyen.

X.- BIBLIOGRAFÍA     

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[1]Abogado; Ø con estudios de Maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, por la Universidad Nacional De Piura; Especialista Judicial de Juzgado - Corte Superior de Justicia de Piura. Articulo publicado en ACTUALIDAD JURÍDICA.TOMO 296-JULIO 2018. Colaborador de artículos jurídicos de la revistas GACETA JURÍDICA S.A.

[2]Sentencia del Tribunal Constitucional. EXP.  Nº04539-2011-PHC/TC- Callao, del 25 de enero del 2012. Caso Ludwing Eduardo Soto Padilla. Fundamento número 07.

[3]Sobre ello: Sentencia 1957-2012 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica.

[4]Sentencia del Tribunal Constitucional. EXP. Nº 08125-2005 -PHC/TC – Lima,  del 14 de noviembre del 2005. Caso Jeffrey Immelt y Otros

[5] Cafferata Nores, citado por César San Martín Castro en Derecho Procesal Pena, Tomo I Editorial Grijley. P. 380, citado en la Resolución 01 del 00192-2010-51-2801-JR-PE-01.

[6] César San Martín Castro en Derecho Procesal Pena, Tomo I Editorial Grijley. P. 381, citado en la Resolución 01 del 00297-2010-91-2801-JR-PE-01.

[7] Manual de Procedimientos de Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Fiscalía General de la Nación. Bogotá, 2006. P. 37

[8] Programa de Actualización y Perfeccionamiento – XVII Convocatoria de Cursos a Distancia para Magistrados - “Derecho Probatorio”. Academia de la Magistratura. Lima, 2009. P. 45

[9]El Derecho Procesal Penal, tiene un carácter primordial como un estudio de una justa e imparcialadministracióndejusticia, poseecontenidotécnicojurídicodonde se determinan las reglas para poderllegar a la verdaddiscutida y dictar un derecho justamente. Es el camino que hay que seguir, en un ordenamientopreestablecido de carácter técnico. Garantiza, además la defensa contra las demás personas e inclusive contra el propio Estado, perocuandoésteentraen crisis, esteservicio de justicia penal se vuelve, inoperante ya sea por la insatisfacción de los sujetosprocesales que acuden a ella, es decir, de las víctimas, ofendidas por el latrocinio no indemnizadasoportunamente; De los imputados, privados de sulibertad (ello por no encontrar una sentenciaen el plazodeterminado) oporcualquiercompareciente al proceso, que padecen la incertidumbre de una situaciónprocesalirresuelta, másallá de cualquierplazorazonable; y, de la sociedadmisma, que veimpotentecómoaumenta la sensación de inseguridad e intranquilidad colectiva ante el crimen; todoelloconcibió la propuesta de una reformaprocesal penal , una nuevapolítica criminal acusatoria, garantizadora y de tendenciaadversativa, y que la mismavaya de la mano con los tratadosinternacionalessobre derechos humanos y del cual el Perú forma parte.

[10] Artículo vigente conforme a la modificación establecida por el Artículo 2 de la Ley Nº 27055, publicada el 24-01-99.

[11]El punto de vista a adoptarseránetamentefuncional, es decir se procurarámostrar la operatividad del nuevo proceso penal, enconjunción con las normaspenales, dentro de la configuración de la Política Criminal desarrollada por el estadoperuano , ello por la entrada envigencia a partir del O 1 de julio del 2006, del Nuevo Código Procesal Penal en el Distrito Judicial de Huaura, como plan piloto y que a la fechatambién se aplicaen el Distrito Judicial de la Libertad, Tacna, Moquegua , Lambayeque, Piura y Tumbes. Para ello es necesariocomprender, en primer lugar, que no existesociedad sin política, porque no existesociedad sin poder y sin intereses, seanestoscomunes o contrapuestos. La política se ubica, pues, en el centro del marcoconstituido por el poder y por esosintereses: ella es quienregula el fenómenobásico del consenso o disenso social. La Política Criminal, comprende, enconsecuencia, el conjunto de decisionesrelativas a los instrumentos, reglas, estrategias y objetivos que regulan la coerción penal. y, comotal, forma parte del conjunto de la actividadpolítica de una sociedad.

[12]La Fiscalía Suprema en el dictamen supremo del 22 de octubreopino:"Que, si bien en el acta de reconocimiento, existe la imputación que le-hace la persona solicitante a beneficios de la Ley de Arrepentimiento, ( ...) Sin embargo, debe tenerpresente que el acta de reconocimientohasido .obtenida sin las formalidades por Ley ( Articulo 146del Código de ProcedimientosPenales), es decir el testigo debe describirpreviamente las características físicas del procesado a fin de dar mayor veracidad a su declaración por lo que dicha acta, al no cumplir con la formalidadmencionada a pesar de que se practicó en presencia del Señor representante del Ministerio Publico debe considerarse como prueba indebida o prueba prohibida" ( Expediente Nº 95-97 -T-Lima)