ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LA CASACIÓN Nº 626-2013 - MOQUEGUA LOS PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA - ART. 268 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL.

                                                                  

                                                              JANNER  A. LOPEZ AVENDAÑO[1]

LA CASACIÓN Nº 626-2013 - MOQUEGUA, que se pronuncia sobre diversos aspectos vinculados a la celebración de audiencia, la motivación del requerimiento fiscal y presupuestos de la prisión preventiva  que prescribe el Artículo 268 del Código Procesal Penal (D. Leg. 957, modificado por la Ley 30076), aplicable al caso penal  materia de análisis.

El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente 728-2008-PHC/TC –caso Giuliana Llamoja Hilares,  con respecto a la prisión preventiva, exige una motivación cualificada, donde se indicó que resulta indispensable una especial justificación para decisiones jurisdiccionales que afectan derechos fundamentales como la libertad, en la que debe ser más estricta. Solo así es posible evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la medida[2] (sentencias recaídas en los expedientes 1091-2002-HC/TC y 1133-2014-PHC/TC).

En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha dejado sentado que, en aquellos casos donde se restringen derechos fundamentales, la motivación debe ser superior. Posición que encuentra sustento en lo dispuesto por el artículo 139 numeral 5) de la Constitución Política del Estado y el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Penal, donde se señala que toda resolución, disposición jurisdiccional o dictamen que pudiesen afectar derechos tienen que estar debidamente motivadas y fundamentadas, especialmente las medidas cautelares dictadas contra la persona como la prisión preventiva, la misma que exige una fundamentación de mayor intensidad. En ese sentido, el artículo 271 inciso 3) del Código Procesal Penal señala que “el auto de prisión preventiva será especialmente motivado, con expresión sucinta de la imputación, de los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustente, y la invocación de las citas legales correspondientes”[3].

En el mismo sentido la Corte Suprema de la República se ha pronunciado, señalando que “(…) si bien las resoluciones judiciales que restringen derechos fundamentales deben estar especialmente motivadas, de una interpretación sistemática de los artículos 271 y 278 del Código Procesal Penal, a la luz del bloque de constitucionalidad, mencionado anteriormente, este Supremo Tribunal entiende que la referida alusión a una resolución ‘debidamente motivada’ implica la descripción del proceso mental que llevó a la decisión, la existencia de la motivación externa e interna, y la claridad de la exposición”[4]. Casación 70-2010, Lambayeque  Sala Penal Permanente, 26 de abril de 2011.

1.-  INTRODUCCIÓN

Las medidas de coerción procesal y, sobre todo, la referida a la prisión preventiva ocupa un lugar especial en la mesa de discusiones del Derecho Procesal Penal. Tan es así que el magistrado del Tribunal Supremo español ANDRÉS IBÁÑEZ ha calificado a la prisión preventiva como el verdadero “problema” por antonomasia del proceso penal[5] .

El artículo 268 del Código Procesal Penal (D. Leg. 957, modificado por la Ley 30076), aplicable al caso penal de autos, establece que para el dictado de la medida cautelar de la prisión preventiva es necesaria la concurrencia de tres presupuestos: a) que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe de este; b) que la sanción a imponer sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y c) que los antecedentes del imputado, y otras circunstancias del caso particular, permitan colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado, en la sentencia recaída en el Expediente 1091-2002-HC/TC, que la judicatura constitucional no es competente para determinar la configuración de cada presupuesto legal que legitima la adopción de la detención judicial preventiva, lo cual es tarea que le concierne a la judicatura penal ordinaria. Sin embargo, sí es su atribución verificar si estos presupuestos concurren de manera simultánea y que su imposición sea acorde a los fines y el carácter subsidiario y proporcional de dicha institución, lo que debe estar motivado la resolución judicial que la decreta.

No hay que olvidar, pues, que, por un lado, los efectos de su imposición son semejantes a los efectos propios de la pena, ya que produce una innegable afectación del derecho a la libertad del justiciable que deviene justamente en irreparable  a diferencia de lo que sucede con la imposición de medidas de coerción procesal de carácter real–; mientras que, por el otro, la prisión preventiva constituye una medida necesaria para garantizar la consecución de los fines del proceso[6] . A razón de esto último, PASTOR considera a la prisión preventiva como una “amarga necesidad”[7] .

Esta breve descripción no hace otra cosa que evidenciar la situación de diálogo tensional entre la prisión preventiva y la presunción de inocencia como regla de tratamiento que asiste al imputado. Desde hace mucho se escucha la denuncia del uso inadecuado y antojadizo de la prisión preventiva, que a todas luces supone la negación al sentido garantista y constitucional que debe existir dentro de una sociedad. Es por ello que la regulación legal de la prisión preventiva no puede ser vista como una cuestión ideológica o políticamente indiferente o neutral. De hecho, garantizar la coexistencia de ambas figuras exige, desde el ámbito legislativo, someter la aplicación de la medida cautelar a una serie de límites infranqueables que, de ser correctamente aplicados en la práctica, la imposición de la medida presumirá de cobijo bajo el manto constitucional.

Así, un nuevo problema aparece: si bien, por un lado, en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, se exige que la prisión preventiva asuma una regulación legal inspirada en el principio de la presunción de inocencia que determina su aplicación de manera residual y excepcional -como expresión clara de los principios constitucionales y de los diversos tratados internacionales; por el otro, se ha observado, en la práctica, y pese a estos estándares mínimos basados en la excepcionalidad de la prisión preventiva, el uso generalizado, sistemático y muchas veces escasamente motivada de esta figura en diversos países de Latinoamérica; en donde el Perú no es la excepción.

 Lo dicho no solo preocupa porque, como venimos diciendo, se ha generalizado la aplicación de la medida -con la previa flexibilización de sus presupuestos-; sino por los importantes efectos que acarrea al entorno laboral, económico y familiar del afectado con la medida. Lo cierto es que tampoco se puede atribuir esta situación a la entrada en vigencia del Código Procesal Penal de 2004; de hecho, este problema persiste desde mucho antes. De ahí que BINDER considere que el éxito del proceso penal no depende de un texto normativo, sino de la práctica de los operadores jurídicos, en donde participan absolutamente todos, inclusive personas ajenas al proceso, como es el caso de los medios de comunicación[8].

 Esta tensa problemática ha sido recogida y debatida por la Corte Suprema, y ha conllevado a la emisión de la Casación Nº 626-2013, Moquegua, en la que, como intento de remediar el uso desmesurado de la prisión preventiva, se ha establecido doctrina jurisprudencial sobre los elementos sustanciales a tener en cuenta para la legítima imposición de la mencionada medida cautelar.

2.-    EL ESTATUS  DE  INOCENCIA DEL IMPUTADO Y PRECISIÓN DE CRITERIOS CAUTELARES QUE PUEDEN LIMITARLA.

Decir que la presunción de inocencia intenta todavía resistir a la vulneración de la que constantemente viene siendo objeto en nuestro país, resulta probablemente una exageración, sobre todo si día a día somos testigos de la exposición y hasta exhibición ilegítima que se da a los presuntos sospechosos de un delito. Sin embargo, esta se ve acrecentada cuando a éstos (presuntos sospechosos) se les impone una prisión preventiva fundada en la satisfacción de intereses totalmente ajenos a aquellos que cautelarmente impiden la fuga o la averiguación de la verdad. Ello conlleva una rivalidad entre ambas instituciones, que estimo no es irreconciliable, sino que la acepción forzada que hoy por hoy mantiene la prisión preventiva a causa de la tergiversación legal y judicial que se le viene dando, hace que la primera de ellas (presunción de inocencia) se vea evidentemente mermada.

Nuestra norma adjetiva del 2004 acierta al destacar la relevancia constitucional que esta garantía mantiene en nuestro ordenamiento jurídico, más aún si lo hace en su Título Preliminar, por cuanto como bien refiere el artículo X de dicho Título, las normas contenidas en la sección referida prevalecen sobre cualquier otra disposición de dicho código; en ese sentido, si cualquier norma procesal resulta deslegitimada en relación a esta garantía, deberá entonces prevalecer lo establecido en el artículo II[9] del Título Preliminar, y para el caso concreto estimo que el inciso “b” del artículo 268º del CPP2004, tergiversa la función cautelar de la prisión preventiva, convirtiéndola en un anticipo de pena, ante lo cual la presunción de inocencia debería prevalecer.

Se trata entonces, del reconocimiento de un estatus que se materializa desde que la persona es imputada de un delito y que por supuesto se mantiene hasta la declaración, en una sentencia firme, de su grado de culpabilidad. Sobre la inocencia no hay prueba alguna que realizar, por ello el reconocimiento legal que el legislador hace sobre la misma es indiscutiblemente aceptada; de ahí que con acierto exprese Odone SANGUINÉ que “(…) la falta de prueba de culpa equivale a la prueba legal de la inocencia mientras que no se produzca prueba en contrario”[10]; por supuesto, esto no implica que no se adopten medidas de naturaleza cautelar dentro del proceso, puesto que ello implicaría, como precisa el referido autor “imaginar un proceso penal desarmado, inoperante y estéril para alcanzar sus fines primordiales”[11].

Así entonces, en materia de adopción de medidas cautelares existirá una estrecha vinculación con el contenido de la presunción de inocencia, que a decir de Mercedes FERNÁNDEZ LÓPEZ, se traduce en las siguientes exigencias: “En primer lugar, la presunción de inocencia actúa como criterio o principio informador del proceso penal de corte liberal; en segundo lugar, determina el tratamiento que debe recibir el imputado durante el procedimiento; en tercer lugar, la presunción de inocencia constituye una importante regla con efectos en el ámbito de la prueba (…)”[12]. De todos estos postulados, me interesa destacar aquel que determina el tratamiento que debe recibir el imputado durante el procedimiento, por cuanto bajo esta expresión “la presunción de inocencia comporta la prohibición que las medidas cautelares, y en especial, la prisión preventiva, sean utilizadas como castigos”[13].

Para estos efectos será necesario que esta “confrontación” existente entre ambas instituciones (prisión preventiva y presunción de inocencia) se vea clarificada con el establecimiento de presupuestos materiales tendientes a mirar a la prisión preventiva como una verdadera medida cautelar y no como un anticipo de pena. Por suerte nuestra norma procesal si ha sido clara dentro de los preceptos generales que rigen a las medidas cautelares adoptadas en el CPP2004[14], dado que textualmente precisa que la restricción de un derecho fundamental sólo tendrá lugar para prevenir: los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva; claro está, dependiendo del tipo de medida que se adopte de todas las que se recogen en nuestra norma procesal.

Entonces, la idea es que tales presupuestos por nada deben encerrar un significado de prevención  de comisión de delitos, de amenaza de pena u otros, puesto que ello no puede fundamentar una medida cautelar tendiente a asegurar el normal desarrollo del proceso; por el contrario, éstos deben evidenciar que están referidos a riesgos concretos, esto es, referidos a situaciones que a través de tal o cual conducta implique una obstaculización en dicho desarrollo. Por ello, los riesgos de fuga y obstaculización si pueden fundamentar una medida cautelar, y no resultan distantes de mantener intacta la presunción de inocencia, pese a que el imputado sea sometido a una prisión preventiva.

En conclusión, la prevalencia de la presunción de inocencia y la necesidad de que el proceso penal se desarrolle sin mayores contratiempos que no sean los que surgen del propio proceso, no nos permite optar por recurrir a medidas cautelares cuya estructura no se haya edificado sobre la base de riesgos concretos, particularmente de aquellos que impliquen la fuga del imputado y su alta incidencia para impedir la actuación de fuentes de prueba. Insistimos en que tales criterios limitadores no se alejan de lo que el proceso pretende, ni mucho menos buscan asegurar una represión adelantada para minimizar cualquier impacto surgido por el delito cometido; de ahí que Javier SÁNCHEZ VERA GÓMEZ TRELLES, precise con acierto que “sólo desde una presunción de inocencia protectora del proceso, en el sentido visto, se justifica la prisión preventiva”[15].

 3.- FINALIDAD LEGÍTIMA PERSEGUIDA A TRAVÉS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA: CARÁCTER CAUTELAR NO PUNITIVO.

Si la idea básica destacada es precisamente que la prisión preventiva no debe entenderse como un anticipo de pena ni mucho menos que ésta se encuentra estructurada en base a criterios de carácter punitivo, entonces su finalidad debe ser consecuente con tal acepción. Ya hemos destacado en líneas precedentes que nuestra norma procesal vigente recurre a criterios cautelares y punitivos cuando se trata de restringir derechos fundamentales, siendo el caso que la diferencia estriba en el tipo de medida que se pretenda imponer, y ello se desprende no sólo por la gama de medidas acogidas en dicha norma adjetiva, sino también porque el propio artículo 253º utiliza la expresión discriminativa “según el caso” precisamente para justificar la imposición de tal o cual medida, dependiendo, claro está, de lo que se pretenda prevenir.

En relación a este punto, el Tribunal Constitucional ha sido claro en establecer, como lo viene haciendo desde la sentencia del Caso Silva Checa (Exp. Nº 1091-2002-HC) y reiterando su posición en la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo único de la Ley Nº 28568 que modificó el artículo 47º del Código Penal (Exp. Nº 0019-2005-PI/TC), que “la detención preventiva es una medida cautelar limitativa del derecho fundamental a la libertad personal, válida en la medida que se encuentre en riesgo el éxito del proceso penal, sea porque existe certeza o presunción fundada y razonable de que se pretende obstruir la actividad probatoria, sea porque se tienen los mismos elementos para temer la evasión en la aplicación de una eventual sentencia condenatoria; y siempre que su dictado resulte compatible con los principios de subsidiariedad, razonabilidad y proporcionalidad” (resaltado nuestro).

En el 2013, nuestra Corte Suprema se pronunció sobre la procedencia de la prisión preventiva en la Casación 626-2013/Moquegua, precisando literalmente en su Considerando Décimo Segundo que “ésta sólo de decreta cuando existe peligro que el imputado se pueda sustraer del proceso y no se llegue a una sentencia de fondo, así como cuando existe afectación a la actividad probatoria, son los llamados peligro de fuga y de obstaculización probatoria”.

El Informe sobre el Uso de la Prisión Preventiva en las Américas del 30 de Diciembre de 2013, emitido por la CIDH (Comisión Interamericana de Derechos Humanos), detalla que uno de los estándares contenidos en el Art. 7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, está referido a la finalidad legítima de la prisión preventiva; y en ese sentido, se precisa en el numeral 21 de dicho Informe que “(…) los fines legítimos y permisibles de la detención preventiva deben tener carácter procesal, tales como evitar el peligro de fuga o la obstaculización del proceso”[16].

Pese a que en algunas legislaciones comparadas todavía se mantienen causales que definen a la prisión preventiva bajo criterios de pronóstico de pena, protección a los intereses de la sociedad, reiterancia delictiva, entre otros, la tendencia doctrinaria actual converge en establecer que ésta sólo será válida y por ende legítima, únicamente cuando dicha medida cautelar no se vincule a fines que persigue el uso de la fuerza pública en el derecho material[17]. Así entonces, para Jorge A. MIRANDA y Miguel LEDESMA “el derecho constitucional a permanecer en libertad durante la sustanciación del proceso penal, sólo puede ceder en situaciones excepcionales, en orden a que el imputado intentará eludir la acción de la justicia, estas causales habilitantes del periculum in mora (peligro en la demora), único presupuesto limitante de la medida cautelar, por esto es necesario contar con pruebas, una interpretación restrictiva, la subsidiaria de la medida y el favor libertatis, con fundamento en la previsión constitucional antes precitada”[18].

Más contundentes aún resultan siendo las afirmaciones de Odone SANGUINE, para quien desde el punto de vista de la presunción de inocencia, los dos únicos fines cautelares constitucionalmente legítimos que puede cumplir la prisión provisional consisten: “a) en asegurar la presencia física del inculpado en el proceso, a lo largo de todas las actuaciones y especialmente en el juicio oral, con la finalidad de garantizar el éxito de la instrucción y evitar que el imputado pueda obstaculizar la investigación del delito, ocultando o destruyendo elementos probatorios; b) y, en su caso, impedir la fuga del imputado, permitiendo así la ejecución de una pena que eventualmente llegará a imponerse al acusado”[19]. Aunque desde una óptica más crítica[20], Javier SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES es enfático en señalar que el único fin que puede perseguir lícitamente la prisión es el desarrollo normal del proceso y el aseguramiento del fallo”[21].

A nivel nacional, tampoco ha existido inconveniente en destacar que la finalidad legítima de la prisión preventiva obedece a criterios procesal-cautelares, pero se hace necesario hacer hincapié en la opinión precisada por Víctor BURGOS MARIÑOS, quien al efectuar una diferencia entre los fines del proceso y los fines de la prisión preventiva, refiere textualmente que “efectivamente, en la doctrina es unánime la posición de que la prisión preventiva no tiene por finalidad garantizar la ejecución de la futura condena”[22]. Yo estimo que esta posición es errada, porque, además de que dicho autor no precisa la fuente de aquella “doctrina unánime” a la que hace referencia, deja de lado una de las finalidades del proceso consistente en hacer viable la aplicación del derecho sustantivo. Si esta es una de las finalidades del proceso, entonces si resulta legítimo que a través de la prisión preventiva se busque el aseguramiento de dicha finalidad. No obstante, líneas siguientes el citado autor refiere que esto ha generado, primero, confusión de los fines de la prisión preventiva, y segundo, que al incorporar como uno de sus requisitos sustanciales, que la pena probable sea superior a 4 años de pena, se otorga abiertamente la finalidad de aseguramiento de la pena a la prisión preventiva[23].

Aclaremos entonces lo siguiente: a) estimo que no es correcta la apreciación de que la prisión preventiva no tiene por finalidad el aseguramiento de que en el proceso se aplique el derecho sustantivo (pena) y b) estimo correcta la idea que un criterio como el de prognosis de pena, no debe fundamentar sustancialmente la imposición de la prisión preventiva. Esto último no porque se estaría otorgando abiertamente la posibilidad de aseguramiento de la pena a la prisión preventiva, sino porque la naturaleza misma de dicha institución, la excepcionalidad que la caracteriza y el respeto a la presunción de inocencia, no permite concebir la idea de que la prisión preventiva se funde en criterios de carácter sustantivo como el de prognosis de pena.

Por ello, mi posición, conforme lo analizaré más adelante, es que este criterio (prognosis de pena) forme parte de una gama de criterios formales, no materiales, de la prisión preventiva. Pero, volviendo al tema que nos ocupa en este apartado, no existe duda alguna de que la finalidad de la prisión preventiva está en función a evitar inconvenientes en el desarrollo normal del proceso, siempre y cuando se presenten situaciones de riesgo de fuga o de obstaculización en la actuación de la prueba, pero también siempre que su petición e imposición resulte proporcional. Por eso, me parece acertado tomar como conclusión para este apartado la opinión conjunta que expresan Valeria A. LANCMAN, Lorena LÓPEZ y Sebastián ZANAZZI, en el sentido que “resulta ilegítimo detener preventivamente a una persona con fines retributivos o preventivos (especiales o generales) propios de la pena, o considerando criterios tales como la peligrosidad del imputado, la repercusión social del hecho o la necesidad de impedir que el imputado cometa nuevos delitos. Tales criterios no se encuentran dirigidos a realizar la finalidad procesal del encarcelamiento preventivo y, por ello, su consideración resulta ilegítima para decidir acerca de la necesidad de la prisión preventiva”[24].

4.- SOBRE LOS PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

El Código Procesal Penal prescribe que, para que el juez, previo requerimiento del Ministerio Público, pueda dictar mandato de prisión preventiva, tiene que verificar la concurrencia de los presupuestos establecidos en el art. 268 del mencionado cuerpo normativo[25] . No solo se debe observar los tres presupuestos materiales al momento de requerir –por el fiscal– e imponer –por el juez la medida cautelar estudiada; también resulta de significativa importancia que se observen los principios que guían la imposición de esta medida.

Así, en el primero de los considerandos señalados se ha sostenido que: “(…) se fundamentará la proporcionalidad de la medida cautelar solicitada, la magnitud del riesgo procesal acreditado, así como su duración. El Fiscal debe motivar en su requerimiento escrito, conforme al artículo ciento veintidós del Código Procesal Penal y en las alegaciones orales, demostrando por qué es idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto.

La defensa podrá cuestionarlo”. Por su parte, en el vigésimo cuarto de los considerandos se ha establecido como puntos a tratar en la audiencia de prisión preventiva a: “iv) La proporcionalidad de la medida. v) La duración de la medida”.  Las exigencias de justificar, primero, la proporcionalidad de la medida y, segundo, la duración de la misma, conforme lo ha manifestado la Corte Suprema, constituyen dos expresiones que encuentran su materialización como consecuencia de aplicar los principios que sientan las bases de la teoría general de las medidas cautelares.

Visto así, la primera exigencia (proporcionalidad de la medida) encuentra su fundamento en los siguientes artículos que exaltan la aplicación del principio de proporcionalidad: a) el art. VI del TP establece que las medidas limitativas de derechos “[s]e impondrán mediante resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada.

La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad”. Y, b) el art. 253.2 que prescribe que “la restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción”. La segunda exigencia (duración de la medida) también encuentra fundamento en los siguientes artículos que reconocen y materializan el principio del plazo razonable: a) el art. I del TP establece que la Justicia “[s]e imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable”; con lo que dicho mandato deberá tenerse en cuenta en todas las instituciones procesales, así también en la prisión preventiva. Y, b) el art. 253.3 estipula lo siguiente: “La restricción de un derecho fundamental sólo tendrá  lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva”.

Ambas exigencias no constituyen otra cosa que criterios de valoración que deberán observarse luego de valorar los tres presupuestos clásicos de la prisión preventiva y que, como ya se ha indicado, no harían otra cosa que frenar aquella practica tendenciosa a promover el uso generalizado, sistemático y, muchas veces, escasamente motivada de la prisión preventiva.

Como se puede observar, dado que los principios de proporcionalidad y plazo razonable se encuentran recogidos en el mismo texto procesal penal, lo único que hace la Sala Permanente de la Corte Suprema es recordar que estas dos exigencias deben fundamentarse de manera exhaustiva por el representante del Ministerio Público al momento de presentar su requerimiento de prisión preventiva. No olvidemos tampoco que lo que se pone en juego con este requerimiento fiscal es la grave afectación de un derecho fundamental de singular valía en el desarrollo de la persona, como es la libertad ambulatoria, por lo que ambas exigencias son, a todas luces, coherentes e insostenible de ser sometidas a discusión.

Lo dicho se corresponde, además, con el art. 203, inc. 2 del CPP de 2004 que establece lo siguiente: “Los requerimientos del Ministerio Público serán motivados y debidamente sustentados”. En consecuencia, por criterio de especialidad, el requerimiento del Ministerio Público sobre la imposición de una medida de prisión preventiva también debe encontrarse “debidamente” motivada y sustentada.

En definitiva, la “adecuada” motivación implicará entonces el cumplimiento de estas dos exigencias. Debe justificarse, por tanto, la proporcionalidad de la medida frente al objetivo concreto que se pretende alcanzar con la imposición de la medida cautelar solicitada; y el tiempo “razonable” en el que deberá mantenerse vigente la duración de la prisión preventiva en clara correspondencia nuevamente  con el objetivo pretendido. Respecto de esta última exigencia, cabe señalar que, a pesar de la existencia de plazos “legales” máximos para este tipo de medidas cautelares, nada impide que el fiscal pueda solicitar un plazo menor si, por las circunstancias concretas del caso, considera que este mismo es suficiente para alcanzar los objetivos pretendidos[26]. No hay que olvidar, pues, que todo plazo “legal” no necesariamente, frente a un caso en concreto, será un “plazo razonable”. Además de ello, la exigencia de fundamentación tanto de la proporcionalidad de la medida como de su duración coopera con la labor de velar por el respeto al principio de interdicción de la arbitrariedad.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha manifestado que “(…) es posible afirmar que el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la investigación sobre la base de la cual determinará si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica”, entendemos que dicho razonamiento también es extrapolable al acto del Ministerio Público de realizar el requerimiento de prisión preventiva, pues este no puede ser realizado de manera caprichosa, por ello debe de realizarse una adecuada fundamentación del mismo[27].

5.- EL ACUERDO PLENARIO Nº 2-2017-SPS-CSJLL: OBLIGACIÓN DE PRONUNCIARSE SOBRE TODOS LOS PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

Los jueces de investigación preparatoria deben pronunciarse sobre todos los presupuestos materiales de la prisión preventiva que fueron objeto de debate por las partes en la audiencia. Si consideran que no concurre el primer presupuesto de suficiencia probatoria del delito, corresponderá igualmente pronunciarse sobre los demás presupuestos materiales (con especial énfasis en el principio de proporcionalidad), para determinar si corresponde imponer una medida de comparecencia simple o con restricciones, lo cual además permitirá la revisión integral de la decisión judicial por la Sala Penal Superior en caso sea apelada.

Si el juez de investigación preparatoria considera que no concurre el primer presupuesto material consistente en que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo, igualmente debe pronunciarse por los demás presupuestos materiales a efectos de ser congruente con lo debatido por las partes en la audiencia y permitir la revisión integral de la decisión por los jueces ad quem en caso sea impugnada, de lo contrario se incurrirá en una causal de nulidad por vulneración del deber de motivación previsto en el articulo 139 de la Constitución Política, además de incurrir en falta muy grave de no motivación parcial desarrollada en la Resolución Administrativa Nº 360-2014-CE-PJ del 22 de octubre del 2014 emitida por el consejo Ejecutivo del Poder Judicial, con mayor razón si el artículo 271 inciso 3) del Código Procesal Penal prescribe que el auto de prisión preventiva sera especialmente motivado.

6.- SOBRE LOS FUNDADOS Y GRAVES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

La Sala Permanente de la Corte Suprema ha establecido como doctrina jurisprudencial tres considerandos que desarrollan el primer presupuesto para la imposición de la prisión preventiva: los fundados y graves elementos de convicción de la comisión de los hechos delictivos y de la atribución de los mismos al procesado (fumus delicti comissi). De este modo, para la Corte Suprema “debe acreditarse mediante datos objetivos obtenidos preliminarmente y/o propiamente de investigación que cada uno de los aspectos de la imputación tenga una probabilidad de ser cierta. Este es el llamado fumus delicti comissi, ósea la apariencia de verosimilitud del hecho delictivo y vulneración del imputado”. Esto supone que, para la imposición de la prisión preventiva, debemos tener en consideración lo siguiente: a) alto grado de probabilidad de la comisión de los hechos, b) análisis de suficiencia similar al que se hace en la etapa intermedia y c) sustentación clara de los aspectos fácticos y su acreditación que fundamentan el requerimiento fiscal de prisión preventiva.

6.1.- Alto grado de probabilidad de la comisión de los hechos

Se ha establecido en el considerando vigésimo séptimo que para la adopción de la medida de prisión preventiva no se exige que se tenga certeza sobre la imputación, sino que basta con que exista un alto grado de probabilidad de la ocurrencia de los hechos, mayor al que se obtendría al formalizar la investigación preparatoria.

Por un lado, damos cuenta que la doctrina autorizada ya se ha pronunciado a favor de la necesidad de que exista un alto grado de probabilidad de la ocurrencia de los hechos, más no una certeza para la imposición de la prisión preventiva[28] .

Por otro lado, en cuanto a la afirmación de que el alto grado de probabilidad de ocurrencia de los hechos para la imposición de esta medida cautelar tiene que ser mayor al que se emplea para la formalización de la investigación preparatoria, también ya había tenido acogida en la doctrina, fundamentalmente, porque se entiende que solo con una constatación de un grado superior de probabilidad que el empleado para la formalización de la investigación preparatoria se permitiría satisfacer el requerimiento legal de razonabilidad de la prisión preventiva[29]. Dicho de otro modo, si se exigiera el mismo grado de probabilidad que el de la formalización, ya con la mera formalización momento a partir del cual se puede requerir la prisión preventiva se habría cumplido automáticamente con el primer presupuesto que exige esta medida.

En consecuencia, la Corte Suprema hace bien en recoger estas principales posiciones doctrinarias que fundamentan este aspecto (alto grado de probabilidad) del primer presupuesto de la prisión preventiva: los fundados y graves elementos de convicción. No hacerlo, reiteramos, podría generar que con la sola formalización se entienda que se ha cumplido con el presupuesto apuntado.

6.2.- Análisis de suficiencia similar al que se hace en la etapa intermedia

En el considerando vigésimo octavo se ha establecido que sobre los actos de investigación se debe realizar un “análisis de suficiencia” similar al que se hace en la etapa intermedia del nuevo proceso penal, evaluándose cada uno de ellos individualmente y también en su conjunto, extrayendo su fiabilidad y aporte, a efectos de concluir que la probabilidad sobre el hecho es positiva. Destacando a su vez que, en caso que el fiscal se base en prueba indiciaria, deberá valorar la concurrencia de los criterios contenidos en la ejecutoria vinculante recaída en el R.N. Nº 1912-2009 Piura.

Respecto a este tema, entendemos que la exigencia de un análisis similar al de la etapa intermedia se corresponde con el entendimiento de que la imposición de una medida cautelar de prisión preventiva es de carácter excepcional -pues la situación normal es esperar el juicio en estado de libertad[30] y, por tanto, para poder limitar el derecho fundamental a la libertad ambulatoria debería de existir, en principio, un análisis de similar intensidad que el realizado en la etapa intermedia, puesto que si los actos de investigación llevados cabo hasta el momento no permitiesen vislumbrar una probabilidad de la ocurrencia del hecho, fuesen manifiestamente insuficientes, o en general, pudiesen ser subsumidas dentro de los supuestos que conducirían a un sobreseimiento de realizarse este análisis en la etapa intermedia-, debería de optarse por la imposición de otra medida menos gravosa y descartarse la imposición de una medida de prisión preventiva.

                    En lo que respecta al análisis de la “prueba indiciaria”, parece adecuado señalar que, para la imposición de la prisión preventiva, los indicios deben cumplir con las siguientes reglas: a) estar plenamente probados; b) exista una pluralidad (de indicios), salvo en el caso de que exista un sólo indicio que tenga una singular fuerza acreditativa; c) ser concomitantes al hecho que se trata de probar; y, d) deben encontrarse interrelacionados, reforzándose entre sí.

6.3.- Sustentación clara de los aspectos fácticos y de su acreditación que fundamentan el requerimiento fiscal de prisión preventiva.

En el vigésimo noveno considerando de la sentencia casatoria se justifica la necesidad de que el fiscal sustente claramente el aspecto fáctico de su requerimiento, así como la acreditación del mismo, con la finalidad de que, posteriormente, la defensa del imputado pueda allanarse o refutar lo dicho, actuando positivamente por la irresponsabilidad, causa de justificación, inculpabilidad, error, etc., lo cual conllevará a que el juez valore ambas argumentaciones y, en caso de considerar que la postura presentada por la defensa se encuentra sólidamente fundada, hará decaer el fumus delicti comisi, lo que conllevaría a la negación de la imposición de la medida de prisión preventiva. Al respecto, tal como se sostuvo en los apartados precedentes, existe una necesidad de que el requerimiento de prisión preventiva formulado por el fiscal se encuentre debidamente motivado.

 La necesidad de fundamentación adecuada también es extensible a la sustentación oral que se realizará en la audiencia de prisión preventiva. En tal sentido, solo cuando el fiscal exponga claramente el aspecto fáctico y la acreditación que sustentan su pedido, se brindarán las condiciones necesarias para que la defensa del imputado puede pronunciarse allanándose o refutando lo dicho.

Ahora bien, consideramos que la refutación que pueda realizar la defensa del imputado podría tal vez no centrarse en discutir el aspecto fáctico y la acreditación presentada por el fiscal, sino más bien en discutir la existencia de causas de justificación, inculpabilidad, atipicidad, etc., que conllevarían a que se completase de alguna forma el aspecto fáctico presentado por el fiscal respecto del caso en concreto que, valorándose en su conjunto, podrían conseguir que el grado de probabilidad de ocurrencia de los hechos disminuyese y, como consecuencia de ello, decayese también dicho presupuesto.

Cabe indicar que lo señalado hasta aquí podría devenir en un contradicción con lo fijado en el décimo octavo considerando –que por cierto no constituye doctrina jurisprudencial– de la sentencia casatoria, ya que se establece que una de las funciones del órgano jurisdiccional en la audiencia de prisión preventiva es evitar los desvíos en la discusión de derechos que no corresponden a la naturaleza de la audiencia, como por ejemplo, que se discuta la “atipicidad o causa de justificación, garantizados por las excepciones de improcedencia de acción”. Particularmente, de una lectura conjunta y coherente de los argumentos expuestos por esta sentencia, entendemos que en la práctica sí sería posible la discusión de aspectos como la atipicidad de la conducta, por los siguientes fundamentos: a) porque si tal como se pretende, se debe realizar un análisis de suficiencia similar al que se hace en la etapa intermedia del nuevo proceso penal, cabría la posibilidad de que la defensa discutiese aspectos vinculados a la atipicidad, irresponsabilidad, etc., factores que se evalúan también al momento de determinar si procede o no la emisión de un auto de sobreseimiento; y, b) porque si mediante la realización de determinados actos de investigación pudiese determinarse la posibilidad de existencia de algunas de esas circunstancias, debería de tenerse en cuenta, pues no debería pretenderse restringir derechos fundamentales sin que, según los actos de investigación llevados a cabo hasta el momento, no haya podido descartarse la concurrencia de dichas circunstancias, que de mantenerse y no desvirtuarse, conllevaría a que se emitiese un auto de sobreseimiento o en su defecto, que diesen lugar a una sentencia absolutoria.

7.- PROGNOSIS DE PENA

En relación con la prognosis de pena, la CAS. Nº 626-2013 Moquegua ha reforzado la idea de que ésta debe ir determinada en función del caso en concreto, es decir, atendiendo a las circunstancias particulares de la misma. Es cierto, que el marco normativo punitivo estipulado para el delito concreto imputado en su extremo mínimo puede brindar algunos alcances en cuanto al cumplimiento de este requisito (que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad); sin embargo, el análisis de las circunstancias particulares del caso en concreto permitirá que se determine la pena concreta que podría imponerse a la persona en caso de ser condenada.

Por ejemplo, tener en cuenta factores como la posible responsabilidad penal restringida del sujeto imputado, permitiría determinar si se le podría imponer una pena inferior al mínimo legal, que podría ser de cuatro años. Así pues, en dichos casos, la prognosis de pena concreta podría diferir de la establecida en el mínimo legal (que por ejemplo, podría ser de cuatro años) y, por tanto, aun cuando el mínimo legal estableciese que la pena a imponer sería superior a cuatro años, en el caso en concreto la expectativa de sanción penal a imponer podría ser menor a ésta y en consecuencia, no se cumpliría con la concurrencia de este presupuesto y, por tanto, no podría dar lugar a la imposición de una medida de prisión preventiva.

En el mismo sentido, examinar factores como la reincidencia permitirían que la imposición de una pena pueda darse hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. Así pues, por ejemplo, si el máximo legal fijado para el tipo penal imputado fuese de tres años, pero se tratase de una persona reincidente, la prognosis de la pena concreta a imponer podría superar los cuatro años y, por tanto, cumplir con la concurrencia de este presupuesto y de verificarse la de los demás, podría dar lugar a la imposición de una medida cautelar de prisión preventiva.

8.- PELIGRO PROCESAL

Según la sentencia recaída en el Exp. 3223-2014-PHC/TC, no es necesario que concurran simultáneamente peligro de fuga y de obstaculización para acreditar peligro procesal.

La configuración del peligro procesal, no implica que, de manera simultánea, tengan que concurrir los supuestos del peligro de fuga y de la obstaculización del proceso por parte del inculpado, o que, respecto del peligro de fuga, tengan que, conjuntamente, concurrir la carencia del arraigo domiciliario, familiar y laboral. Y es que resulta suficiente que se manifieste alguno de los aludidos supuestos, concurrente con los presupuestos procesales de la pena probable y de los elementos probatorios que vinculan al procesado, para que el juzgador determine el peligro de la sujeción del inculpado al proceso penal y pueda decretar la medida de detención provisional a través de una resolución motivada.

Sobre el peligro procesal la Casación N.° 626-2013 – Moquegua, materia de análisis en el presente trabajo, se sustenta en los supuestos previstos por el art. 269 del CPP para calificar el riesgo de fuga. Respecto al primer criterio (el arraigo), la casación indica que esta “exige establecerse de manera permanente en un lugar, vinculándose a personas y cosas”[31]. Siguiendo lo ya establecido por el TC se reconoce que “la posesión de bienes genera arraigo”. Se entiende que los factores que generan arraigo en una persona desincentivan una fuga, y estos han de ser analizados no de manera taxativa, pero sí objetiva. Así también se sostiene que “no existe ninguna razón jurídica para entender que la presencia del algún tipo de arraigo descarta, a priori, la utilización de la prisión preventiva”[32] (f. j. n.° 39). 

En correspondencia, “tampoco la sola situación de inexistencia de arraigo genera que deba imponerse necesariamente la prisión preventiva” (f. j. n.° 40). Sobre el segundo criterio (la gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento), el f. j. n.° 43 indica que “de la gravedad de la pena solo se obtiene un dato sobre el peligro de fuga, el cual debe ser valorado en conjunto con otros requisitos que también lo sustenten, así como ocurre con el arraigo”. En cuanto al tercer criterio (la magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo), la casación pretende corregir una interpretación que vinculaba aspectos de responsabilidad civil a medidas de carácter personal. Del f. j. n.° 50 parece inferirse que, en cualquier caso, la actitud (la reparación del daño) luego de cometido el delito tendrá un enfoque a favor y no en contra del procesado. El cuarto criterio es el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La casación establece dos precedentes vinculantes, previstos en los fundamentos jurídicos 53 y 54. De la Casatoria Nº 626-2013 – Moquegua, bajo análisis.  En estos se detalla lo siguiente: El hecho de no confesar el delito no puede ser considerado un mal comportamiento procesal. Además, el hecho de haber recibido un mandato de prisión preventiva en un proceso anterior no autoriza al juez al imponer, por esta sola consideración, un nuevo mandato de prisión preventiva. El peligro procesal hace referencia a las circunstancias o situaciones que impedirían o pondrían en peligro la consecución de los fines del proceso. 

De este modo, se considerará la existencia de peligro procesal cuando exista evidencia razonable de que el procesado eludirá el proceso (peligro de fuga), o que perturbará u obstruirá la actividad probatoria (peligro de obstaculización probatoria).

La apreciación de ambos requisitos en un caso en concreto se determinará teniendo en cuenta lo preceptuado en los arts. 269 y 270 del CPP. La Casación No 626-2013 Moquegua ha sentado las bases para la apreciación de la concurrencia de este presupuesto (peligro procesal), pero únicamente en su manifestación de “peligro de fuga”. Así, y en función de lo establecido en el art. 269 CPP, ha sostenido que el juez para calificar el peligro de fuga deberá tener en cuenta: 1) el arraigo del imputado en el país, el mismo que podrá ser acreditado con el domicilio, residencia habitual, el asiento de la familia y sus negocios o trabajo, así como las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2) la gravedad de la pena que se espera imponer como resultado del procedimiento; 3) la magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo; 4) el comportamiento del imputado durante el procedimiento o el comportamiento manifestado en otro procedimiento anterior, siempre que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y, 5) la pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas[33].

Finalmente, la pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas, constituye, a decir de la casación, “criterio clave en la experiencia criminológica para atender a la existencia de un serio peligro procesal, tanto en el ámbito de la fuga como en el de la obstaculización probatoria” (f. j. n.° 57). Habrá que fundamentar mínimamente respecto a: 1) cómo se estructura la organización criminal, 2) qué vinculación tiene el procesado con tal organización, y 3) qué clase de peligro se configura en el caso concreto[34] (fundamento jurídico Nº 58  de la Casación 626-2013 - MOQUEGUA - materia de análisis).

8.1.- El arraigo

En cuanto al primer criterio (el arraigo), la Corte Suprema ha recogido en sus trigésimo noveno y cuadragésimo considerandos los criterios que, desde el 13 de setiembre de 2011, por exigencias de la Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ (Circular sobre prisión preventiva) se tienen en cuenta para la valoración del arraigo. Y es que la mencionada circular, en su sétimo considerando, ha afirmado que “… no existe ninguna razón jurídica ni legal -la norma no expresa en ningún caso tal situación- para entender que la presencia del algún tipo de arraigo descarta, a priori, la utilización de la prisión preventiva. De hecho, el arraigo no es un concepto o requisito fijo que pueda evaluarse en términos absolutos. Es decir, la expresión “existencia” o “inexistencia” de arraigo es, en realidad, un enunciado que requiere de serios controles en el plano lógico y experimental. Toda persona, aún (sic.) cuando se está frente a un indigente, tiene algún tipo de arraigo. El punto nodal estriba en establecer cuando el arraigo -medido en términos cualitativos- descarta la aplicación de la prisión preventiva.

 Esto es algo muy distinto a sostener que la presencia de cualquier tipo de arraigo descarta la prisión preventiva”. Si bien es cierto que se debe hacer una evaluación conjunta del arraigo, a fin de determinar si es de tal “calidad” como para evitar la imposición de la prisión preventiva, lo cierto es que, a nuestro juicio, debe quedar claro que si la fiscalía –quien ostenta la carga de la prueba– no acredita la ausencia de arraigo –sea laboral o familiar– o, lo que es lo mismo, el imputado acredita fehacientemente –pese a no tener la carga probatoria– que cuenta tanto con arraigo laboral como familiar, no cabe la posibilidad de imponer prisión preventiva bajo el argumento de que hay peligro de fuga. Si se entendiera que el arraigo familiar y laboral son insuficientes para disipar el peligro de fuga, entonces la pregunta sería, ¿cómo podría acreditar el imputado que dicho peligro no se presenta?

      8.2.- La gravedad de la pena

En cuanto a la gravedad de la pena, la CAS Nº 626-2013 Moquegua, en su cuadragésimo tercer considerando, ha establecido un criterio importante al establecer que “de la gravedad de la pena sólo se obtiene un dato sobre el peligro de fuga, el cual debe ser valorado en conjunto con otros requisitos que también lo sustenten, así como ocurre con el arraigo”, pues dicha fundamentación sirve para descartar de plano la posibilidad de acreditación del peligro de fuga por la sola gravedad de la pena a imponer mencionada en la prognosis de pena.

Ello es acertado, pues aun cuando la prognosis de pena sea superior a los cuatro años, no implicará per se que el sujeto imputado se sustraiga del proceso, ya que aquél puede tener un arraigo sustancial en términos cualitativos, que podría desvirtuar la posibilidad de peligro de fuga de aquél.

      8.3.- La magnitud del daño causado

Mediante el artículo 3 de la Ley Nº 30076 se modificó la redacción del inciso 3 del artículo 269 del CPP, se pasó de establecer como criterio a tener en cuenta a “la importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a él” por “la magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo”.

En primer lugar hemos de señalar que consideramos que la nueva redacción del inciso mencionado no ha sido del todo satisfactoria, pues como ya ha apuntado la Sala Suprema en el cuadragésimo sexto considerando de la casación comentada “[e]l contenido de la primera parte de este criterio sigue siendo confuso, pues se podría entender como una referencia a la forma de realización del ilícito penal, a la especial violencia o gravedad con que se ha cometido, lo que directamente supondría un criterio que quiere evitar el riesgo de una posible reiteración delictiva, lo que es inaceptable en una medida cautelar, que no se orienta en fines preventivos propios de la pena, sino en el peligro procesal”.

A fin de subsanar la vaguedad del supuesto normativo mencionado, la Sala Penal Permanente ha propuesto, en los considerandos cuadragésimo octavo al quincuagésimo, que la magnitud del daño causado debe interpretarse como una referencia a la gravedad del delito, vinculada a las circunstancias que agravarían la pena a imponer, y que la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo al daño, si bien hace referencia a un criterio de reparación civil inaceptable, que teniendo en cuenta la naturaleza de esta medida poco tiene que ver con el peligro procesal, debe interpretarse en el sentido de evaluar la actitud del imputado luego de cometido el delito, para ayudar a acreditar su buena conducta en el proceso penal.

Así, consideramos que, si bien las interpretaciones propuestas por la Sala Penal Permanente permiten en parte sobrellevar la mala redacción de la disposición normativa mencionada, es necesario que se evalúe realizar una modificación de la misma a fin de cumplir con el principio fundamental de la redacción de las normas jurídicas, el de claridad normativa, que manifiestamente se ha vulnerado en la redacción de la disposición mencionada.

        8.4.- Comportamiento procesal

Respecto a la verificación de este criterio, la sentencia casatoria ha dejado sentado el hecho de que la actitud legítima adoptada por el proceso en ejercicio de algún derecho que el ordenamiento le ha reconocido no debe ser evaluado como criterio para determinar el peligro de fuga, y que el hecho de no confesar el delito atribuido no puede ser considerado como un mal comportamiento procesal.

Así, si el imputado en virtud del derecho a la no autoincriminación opta por guardar silencio, no debería en principio valorarse esta actitud como una que pudiese lindar con un peligro procesal de fuga o con un mal comportamiento procesal. Por otro lado, en cuanto al análisis del comportamiento en otro procedimiento anterior, la Sala Penal Permanente ha advertido que dicho criterio debe analizarse con mayor rigurosidad, pues se hace la prognosis sobre un comportamiento anterior y lejano.

Asimismo, se ha sostenido que el hecho que en un anterior proceso se haya impuesto una medida de prisión preventiva (o mandato de detención), no autoriza al juez a imponer, por su solo mérito, una en el actual proceso. De ello podemos desprender que en dicha sentencia casatoria se resalta el carácter referencial de la conducta procesal del imputado en un procedimiento anterior, pues este se ha producido en otro contexto y se reconoce implícitamente que el imputado no necesariamente va a actuar del mismo modo; sin embargo, consideramos que el comportamiento procesal al que se hace referencia debe ser uno actual, circunstanciado y relacionado al proceso penal específico que se busca cautelar, pues es necesario que se evite la realización de razonamientos que por analogía puedan llevar al juzgador a ordenar la prisión preventiva de un imputado, por el mero hecho de advertir que en otro proceso penal sufrió la misma medida cautelar.

Por ello, entendemos, que preferentemente se debe tender a verificar el comportamiento del imputado en el proceso actual y, en todo caso, solo de manera referencial, analizar el comportamiento que este tuvo en un proceso anterior.

       8.5.- La pertenencia a una organización criminal

Mediante el artículo 3 de la Ley Nº 30076 se incorporó la redacción del inciso 5 del artículo 269 del CPP, que establecía como criterio a tener en cuenta a “la pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas”.

La Sala Penal Permanente en el considerando quincuagésimo octavo de la sentencia casatoria analizada ha establecido que, para fundamentar este extremo del peligro de fuga, no bastaría con indicar que existe una organización criminal, sino también sus componentes (organización, permanencia, pluralidad de imputados e intención criminal), así como la vinculación del procesado con dicha organización, además de motivar qué peligro procesal se configurará al pertenecer a esta organización.

 Al respecto, consideramos que, la Sala Penal Permanente ha acertado en el hecho de destacar que para fundamentar un peligro procesal a consecuencia de una pertenencia a una organización criminal, no basta solo con mencionar la pertenencia del imputado a la misma, sino que, sobre todo, es necesario argumentar el motivo por el cual se configuraría dicho peligro procesal por el hecho de pertenecer a una organización criminal en concreto, y es que solo mediante esta fundamentación se logra efectivamente que la aplicación de esta medida cautelar se concretice en la conducta procesal del imputado y no en la naturaleza del ilícito (asociación ilícita u organización criminal)

9.- EL DERECHO A LA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

 El artículo 139, inciso 3, de la Constitución establece los principios y derechos de la función jurisdiccional y la observancia del debido proceso y de la tutela jurisdiccional; en consecuencia, cuando el órgano jurisdiccional imparte justicia, está obligado a observar los principios, derechos y garantías que la Norma Fundamental establece como límites del ejercicio de las funciones asignadas.

En este sentido, la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho fundamental de los justiciables. Mediante la debida motivación, por un lado, se garantiza que la impartición de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículo 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa.

Al respecto, se debe indicar que este Tribunal ha señalado en su jurisprudencia lo siguiente:

[La] constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión. Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado (…) (Expediente 1230-2002-HC/TC, fundamento 11).

Esto es así en tanto hay grados de motivación, pues la motivación ausente resulta inconstitucional; sin embargo, la fundamentación jurídica que presente una suficiente justificación que sustente lo resuelto no resulta inconstitucional, lo que debe ser apreciado en el caso en particular (Expediente 02004-2010-PHC/TC, fundamento 5). En la misma línea, este Tribunal también ha dicho:

                  El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye automáticamente la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales (Expediente 00728-2008-PHC/TC, fundamento 7).

La motivación respecto de los elementos de convicción que estimen razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado implica que el juzgador explicite la relación indiciaría de aquel o aquellos medios probatorios que relacionen de manera preliminar al procesado con el hecho imputado. La motivación en cuanto a la pena a imponer concierne a la argumentación de que probablemente aquella será superior a cuatro años de pena privativa de la libertad, lo cual importa al delito o los delitos imputados y la pena prevista por el Código Penal.

10.- RESPECTO  A LA PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA Y EL DEBER DE MOTIVACIÓN (JUEZ  EN  SUS  RESOLUCIONES Y EL FISCAL EN SUS REQUERIMIENTOS).

 El artículo 203 del Código Procesal Penal señala “que las medidas que disponga la autoridad (…) deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad, y en la medida que existan suficientes elementos de convicción. La resolución que dicte el Juez de Investigación Preparatoria debe ser motivada al igual que el Requerimiento del Ministerio Público. En el inciso 2) del mismo artículo se precisa que “los Requerimientos del Ministerio Público serán motivados y debidamente sustentados”. Este dispositivo legal es concordante con el artículo 253 del Código Procesal Penal, que dice en su inciso 2) “que la restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal y se impondrá con respeto del Principio de Proporcionalidad”.

En ese sentido, tenemos que el deber de motivación no solo le corresponde al juez en sus resoluciones judiciales, sino que también le alcanza al fiscal en sus requerimientos. Y es en su requerimiento de prisión preventiva donde deberá el fiscal, motivar y fundamentar la proporcionalidad de la medida, para luego sustentarla en la respectiva audiencia.

Esta motivación deberá hacerla en base al principio de proporcionalidad y debe desarrollarla a través de sus tres sub principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado conforme a esta teoría, en el caso Colegio de Abogados del Cono Norte, Sentencia 45-2004 (fundamento 21-41)[35], sentencia en la cual este Supremo Tribunal establece los criterios de aplicación del principio de proporcionalidad y sus tres subprincipios.

A.- Idoneidad. La idoneidad consiste en relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado y el fin propuesto por el juez. Se trata del análisis de una relación medio – fin (Exp. N° 045-2014- PI/TC-Lima, fj. 38 29/10/2005)[36]. Entonces será idóneo requerir prisión preventiva cuando esta medida sea la más apta para asegurar la presencia del imputado durante el proceso de investigación y cumpla con el fin de evitar un posible peligro de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria.

B.- Necesidad. Se debe analizar si la medida de prisión preventiva configura una necesidad relevante, es decir, si no existen otros mecanismos igual de efectivos pero menos lesivos que pueda aplicarse al imputado. En ese sentido, será necesario dictar prisión preventiva cuando los otros medios de coerción personal menos gravosa no puedan cumplir el mismo objetivo, es decir, que no puedan asegurar la presencia del imputado, evitar la fuga u obstaculización de la prueba.

El fiscal tiene la obligación de sustentar por escrito en su requerimiento como oralmente en la respectiva audiencia, por qué y cómo, no es posible aplicarle al imputado medidas coercitivas  personales   distintas a la prisión preventiva.

C.- Proporcionalidad.  Aquí se tiene que sopesar entre el derecho que se pretende restringir, que es la libertad personal, el derecho más importante que tiene una persona después de la vida y el bien jurídico que se quiere proteger.

Sobre la duración de la medida y su debida fundamentación al momento de requerirla, en sentido estricto; la norma no solo exige que se precise un tiempo determinado de duración, sino que además este debe fundamentarse en base al artículo 272 del Código Procesal Penal[37], al señalar que la prisión preventiva no durará más de nueve meses. No más de dieciocho meses para casos complejos y no más de treinta y seis meses para casos de criminalidad organizada.

La norma no exige al Ministerio Público que requiera el máximo del plazo para cada caso en concreto, ni tampoco obliga al juez a imponer el plazo que requiere el Ministerio Público. El juez puede aplicar un plazo menor al solicitado, pero nunca uno mayor[38]. El juez debe analizar y evaluar si el plazo que se solicita es proporcional y, sobre todo, razonable; observando básicamente la naturaleza y complejidad de la causa, tomando en consideración factores como la naturaleza y gravedad del delito, la complejidad de los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos delictivos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algún otro elemento que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la dilucidación de una determinada causa resulta particularmente complicada y difícil[39].

Haciendo un análisis global de los presupuestos antes descritos, entendemos que la prisión preventiva es la excepción y no la regla. Su aplicación como medida coercitiva personal que busca asegurar la presencia del imputado en la investigación, debe ser la ultima ratio que puede optar el juez para asegurar el fin objeto de la medida. Lamentablemente, este es un principio que no se cumple en la mayoría de casos, pues muchos juzgadores confunden el carácter excepcional de esta medida tan gravosa, invirtiendo la presunción de inocencia por una presunción de culpabilidad.

La excepcionalidad de la prisión preventiva encuentra respaldo en el principio del in dubio pro libertatis. Sobre el particular, el profesor Salah Palacios, a raíz de un análisis de la prisión preventiva, reconoce el vigor del principio pro libertatis, lo que implica que la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las instituciones jurídicas que limitan los derechos fundamentales, deben hacerse con carácter restrictivo y a favor del derecho fundamental a la libertad que tales normas restringen, lo cual ha de concluir a la elección y aplicación, en caso de duda, de la norma menos restrictiva de la libertad[40].

El principio pro libertatis tiene como obligación el respeto a la libertad personal. Dada su trascendencia jurídica, obliga a buscar medidas que favorezcan a la libertad, y la antepongan ante cualquier medida coercitiva personal que la vulnere. Asimismo, delimitan la imposición de una prisión preventiva, al tratarla como una decisión excepcional aplicable solo a casos extremos.

En ese sentido, y para concluir, el principio pro libertatis o in dubio pro libertate, es un principio del derecho universal, siendo tutelado por la comunidad internacional, a través de distintos tratados internacionales con tendencia garantista, promoviendo de esta manera una justicia penal más humana, más libre.

10.- CONCLUSIONES

- En líneas generales puede observarse que mediante la CAS Nº 626-2013 Moquegua se han establecido acertadamente importantes criterios interpretativos a tener en cuenta para la valoración de la concurrencia de los presupuestos para la imposición de la medida cautelar de la prisión preventiva.

- En muchos de los casos se ha acogido el razonamiento propuesto por la doctrina mayoritaria, por ejemplo, en lo correspondiente a la verificación del primer y segundo presupuesto; mientras que, en relación con el tercer presupuesto, se ha intentado perfilar la interpretación que debe de realizarse para su verificación, más precisamente, la constatación del peligro de fuga.

- El peligro procesal al cual se refiere el literal C) del artículo 268 de la norma de la prisión preventiva, está representado por el peligro de fuga del procesado y el peligro de obstaculización del proceso por parte del procesado (cfr. artículos. 269 y 270 del Código Procesal Penal).

a. El primer supuesto del peligro procesal (peligro de fuga) está determinado a partir del análisis de una serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso penal, y que se encuentran relacionadas, entre otras cosas, con el arraigo domiciliario, familiar y laboral del actor; la gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento; el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior relacionado con su voluntad de someterse a la persecución penal; y la pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a esta. Estos aspectos crean juicio de convicción en el juzgador en cuanto a la sujeción del actor al proceso y a que este no eludirá la acción de la justicia (cfr. Artículo 269 del Código Procesal Penal).

b. El segundo supuesto del peligro procesal (peligro de la obstaculización del proceso) se encuentra vinculado a la injerencia del procesado en libertad ambulatoria respecto del trámite y resultado del proceso, lo que puede manifestarse en el riesgo razonable de que el imputado actúe o influya en el ocultamiento, destrucción, alteración o falsificación de los elementos de prueba, así como influya sobre sus coprocesados, las partes o peritos del caso a fin de un equívoco resultado del proceso penal. Estos aspectos relacionados con la obstaculización del proceso deben ser apreciados por el juzgador en cada caso concreto, toda vez que, de determinarse indicios fundados de su concurrencia, a efectos de la imposición de la medida de la prisión preventiva, será menester una especial motivación que la justifique.

- En tal sentido, cabe precisar que el tribunal constitucional no determina ni valora los elementos de convicción que vinculan al procesado con el hecho imputado, o de que configuran el peligro procesal, sino verifica que su motivación resulte mínimamente suficiente a efectos de validar la imposición de la medida cautelar de la libertad personal, pues una eventual ausencia de motivación de alguno de los presupuestos procesales contenidos en el artículo 268 del Código Procesal Pena,  convierte a la prisión preventiva en arbitraria y, por tanto, vulneratoria del derecho de la motivación de las resoluciones judiciales establecido en el artículo 139, numeral 3, de la Constitución.

- De aplicarse los criterios establecidos en la doctrina jurisprudencial, consideramos que se producirá un impacto positivo en el dictado de estas medidas, pues se realizarán de manera razonada, atendiendo a los criterios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad; además de garantizar un ambiente propicio para frenar aquella práctica procesal que no hacía otra cosa que promover el uso generalizado, sistemático y escasamente motivado de la prisión preventiva mediante la flexibilización de sus presupuestos.

 -  La Casación N.° 626-2013-Moquegua se puede sostener que establece buenas prácticas en la audiencia de prisión preventiva al exigir un debate ordenado, punto por punto, con mayores exigencias de motivación y con precisiones sobre el sentido de determinadas normas sobre la prisión preventiva.

 - El problema con la prisión preventiva, sin embargo, no tiene que ver con su regulación, sino con la interpretación y aplicación de sus normas[41].

-  Desde la publicación de esta sentencia se podía haber esperado, como comenta Espinoza Ramos, “que se atempere la facilidad con que se piden las prisiones preventivas en nuestro país”[42], pero han transcurrido varios meses desde entonces y lo que podemos apreciar es un rebrote y fortalecimiento del discurso de la seguridad y no impunidad, en desmedro de los derechos del ciudadano, como la presunción de inocencia y la excepcionalidad de la detención.

- Lo que esta Casación además pone en evidencia es que seguimos manejando discursos divergentes sobre la prisión preventiva[43] y a excepción de algunos esfuerzos aislados[44] no existe una política criminal enfocada en buscar medios alternativos a la prisión preventiva, sin descuidar los fines del proceso. Esta desarticulación se pone en evidencia cuando pese a la ausencia de elementos objetivos para imponer la medida se recurre a esta para satisfacer presiones de determinados grupos de poder (presión mediática, presión jerárquica, presión económica)[45]. En los hechos la prisión preventiva se impone cada vez más como anticipo de la pena.

11.- BIBLIOGRAFÍA

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- LANCMAN, Valeria/ LÓPEZ, Lorena/ ZANAZZI, Sebastián. “La Prisión Preventiva en la ciudad autónoma de Buenos Aires”. En: DA ROCHA, Joaquín P. – DE LUCA, Javier A. Ob. Cit. Pág. 90.

- MIRANDA, Jorge A./LEDESMA, Miguel. “La Prisión Preventiva como Anticipo de Condena”. En: DA ROCHA, Javier P./DE LUCA, Javier A. “La Prisión Preventiva como Anticipo de Pena en América Latina”. Buenos Aires: Ad Hoc, 2011, Pág. 60

- MONTERO AROCA, Juan, GÓMEZ COLOMER, Juan, BARONA VILAR, Silvia, ESPARZA LEIBAR, Iñaki y ETXEBERRÍA GURIDI, José. Derecho Jurisdiccional III. Proceso Penal. 24º edición. Valencia (Tirant lo Blanch), 2016, p. 293.

- ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Las medidas de coerción en el proceso penal. Tomo II. Editorial Reforma, Lima, 2014, p. 121.

- PASTOR, Daniel, “La prisión preventiva. Problemas actuales y soluciones”, en AA.VV., La prueba, reforma del proceso penal y derechos fundamentales, Lima, Jurista, 2007, p. 166.

- SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima (INPECCP/ CENALES), 2015, pp. 457-458; y CÁCERES JULCA, Roberto. Las medidas de coerción procesal. Sus exigencias constitucionales, procesales y su aplicación jurisprudencial. Lima (Idemsa), 2008, p. 199.

- SANGUINÉ, Odone. “Prisión Provisional y Derechos Fundamentales”. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2003. Pág.431.

- SÁNCHEZ VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. “Variaciones sobre la Presunción de Inocencia” – Análisis Funcional desde el Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A, 2012. Pág. 46.

- VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, Miguel Ángel, “La toma de posición de la Corte Suprema respecto a la prisión preventiva a través de la Casación N.° 626-2013-Moquegua”.p.53

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[1] Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, por la Universidad Nacional de Piura, Especialista Judicial de la Corte Superior de Justicia de Piura. Colaborador de Artículos Jurídicos de la Revista Gaceta Jurídica S.A.

[2] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente número 728-2008-PHC/TC – caso: Giuliana Llamoja.

[3] Gálvez Villegas, Tomás. “Medidas de coerción personales y reales en el proceso penal”, p. 42.

[4] Casación 70-2010, Lambayeque – Sala Penal Permanente, 26 de abril del 2011.

[5] ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, “Presunción de inocencia y prisión sin condena”, Cuadernos de Derecho Judicial: Detención y prisión provisional, 1996/XVIII, p. 17

[6] ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Las medidas de coerción en el proceso penal. Tomo II. Editorial Reforma, Lima, 2014, p. 121.

[7] PASTOR, Daniel, “La prisión preventiva. Problemas actuales y soluciones”, en AA.VV., La prueba, reforma del proceso penal y derechos fundamentales, Lima, Jurista, 2007, p. 166.

[8] BINDER, Alberto, ¿Qué significa implementar un nuevo sistema de justicia penal?, http://inecip.org/documentos/ alberto-binder-que-significa-implementar-un-nuevo-sistema-de-justicia-penal/ (última visita, 05 de junio de 2017).

[9] Art. II.- Presunción de Inocencia.

1.        “Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad debe resolverse a favor del imputado.

[10] SANGUINÉ, Odone. “Prisión Provisional y Derechos Fundamentales”. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2003. Pág.431.

[11] SANGUINÉ, Odone. Ob. Cit. Pág. 433.

[12] FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. “Prueba y Presunción de Inocencia”. Madrid: Iustel, 2005. Pág. 118.

[13] SANGUINÉ ODONE. Ob. Cit. Pág. 433.

[14] Artículo 253.- Principios y finalidad.

(…)

3.        “La restricción de un derecho fundamental sólo tendrá lugar cuando fuese indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva”.

[15] SÁNCHEZ VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. “Variaciones sobre la Presunción de Inocencia” – Análisis Funcional desde el Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A, 2012. Pág. 46.

[16] Estos fundamentos se repiten en los numerales 143 y 144 de dicho Informe.

[17] MIRANDA, Jorge A./LEDESMA, Miguel. “La Prisión Preventiva como Anticipo de Condena”. En: DA ROCHA, Javier P./DE LUCA, Javier A. “La Prisión Preventiva como Anticipo de Pena en América Latina”. Buenos Aires: Ad Hoc, 2011, Pág. 60

[18] MIRANDA, Jorge A./LEDESMA, Miguel: Ob. Cit. Pág. 58.

[19] SANGUINE, Odone: Ob. Cit. Pág. 452.

[20] Este autor ha llegado a proponer incluso la exclusión del requisito riesgo de obstrucción, por cuanto desde el plano de la garantía a la no autoincriminación se forma una barrera en la que el juzgador no puede presumir ni mucho menos aducir que se pone en peligro el desarrollo normal del proceso.

[21] SÁNCHEZ VERA GÓMEZ TRELLES, Javier: Ob. Cit. Pág. 48.

[22] BURGOS MARIÑOS, Víctor. “La Prisión Preventiva en el Nuevo Código Procesal Peruano”. En: BURGOS. “Estudios sobre la Prisión Preventiva Perú y América Latina”. Trujillo: Ediciones BLG, 2010, Pág. 20.

[23] BURGOS MARIÑOS, Víctor. Ob. Cit. Pág. 21.

[24] LANCMAN, Valeria/ LÓPEZ, Lorena/ ZANAZZI, Sebastián. “La Prisión Preventiva en la ciudad autónoma de Buenos Aires”. En: DA ROCHA, Joaquín P. – DE LUCA, Javier A. Ob. Cit. Pág. 90.

[25] Debe destacarse que, acorde a lo establecido en la Ley Nº 30076, esta disposición normativa se encuentra vigente en todo el territorio nacional.

[26] Sobre el particular, Barona Vilar sostiene que para la imposición de este tipo de medidas cautelares debe respetarse el principio de proporcionalidad, entendida ésta como la adecuación de la prisión provisional a los fines constitucionalmente legítimos (asegurar el normal desarrollo del proceso y la ejecución del fallo, así como evitar el riesgo de reiteración delictiva), y el sacrificio que a la libertad de la persona se impone sea razonable en comparación con la importancia del fin de la medida. Vid.: BARONA VILAR, Silvia. “Medidas cautelares específicas”. En: MONTERO AROCA, Juan, GÓMEZ COLOMER, Juan, BARONA VILAR, Silvia, ESPARZA LEIBAR, Iñaki y ETXEBERRÍA GURIDI, José. Derecho Jurisdiccional III. Proceso Penal. 24º edición. Valencia (Tirant lo Blanch), 2016, p. 293.

[27] Exp. Nº 616-2005-PHC/TC (FJ. 30).

[28] En similares términos, Vid.: SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima (INPECCP/ CENALES), 2015, pp. 457-458; y CÁCERES JULCA, Roberto. Las medidas de coerción procesal. Sus exigencias constitucionales, procesales y su aplicación jurisprudencial. Lima (Idemsa), 2008, p. 199.

[29] CÁCERES JULCA, Roberto. Op. cit., p. 199.

[30] BARONA VILAR, Silvia. Op. cit., p. 293.

[31] Sostiene una postura en contra Bazalar Paz, para quien es indiscutible el arraigo de quien ya está bajo prisión preventiva. El referido autor señala textualmente: “si la existencia de la familia del imputado no le fue impedimento para que realice el delito, menos lo será, para que se fugue, por el contrario, la familia y los negocios pueden ayudarlo a fugar, finalmente, evidente el arraigo del imputado a la localidad del distrito fiscal o judicial cuando una persona ya está bajo prisión preventiva”. Bazalar Paz, “Análisis a la doctrina jurisprudencial vinculante sobre la prisión preventiva contenida en la Casación N.° 626-2013-Moquegua”, art. cit., p. 37.

[32] Los antecedentes más próximos de esta posición se encuentran en la Resolución Administrativa N.º 325-2011-P-PJ, Circular sobre prisión preventiva que, entre otros argumentos, en su fundamento octavo, sostiene lo siguiente: “una resolución que descarta de plano la aplicación de la prisión preventiva fundamentada en el solo hecho de que “el imputado tiene domicilio conocido”, es una de carácter estereotipado e importa una motivación aparente o insuficiente. Se necesita un análisis integral de las condiciones del caso y del imputado”.

[33] Cabe señalar que el inciso 5 del artículo 269 del CPP ha sido adicionado de conformidad con el artículo 3 de la Ley Nº 30076, de fecha 19 de agosto de 2013.

[34] Al respecto, véase: Chinchay Castillo, Alcides, “Requerimiento y audiencia de prisión preventiva de la mano de la Casación 626-2013-Moquegua-SPP, del 30.JUN.15”, en Escuela de Ministerio Público, Lima.

[35] Sentencia del Tribunal Constitucional expediente 45-2004-PI/TC – caso Colegio de Abogados del Cono Norte, 29 de octubre del 2005.

[36] Gálvez Villegas, Tomás. “Medidas de Coerción Personales y reales en el proceso penal”, p. 36.

[37] Artículo 272 del Código Procesal Penal: 1) la prisión preventiva no durará más de nueve (9) meses. Tratándose de procesos complejos, el plazo límite de la prisión preventiva no durará más de dieciocho (18) meses. Para los procesos de criminalidad organizada, el plazo de prisión preventiva no durará más de treinta y seis (36) meses.

[38] Del Río Labarthe, Gonzalo. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal”, p. 88.

[39] Sentencia del Tribunal Constitucional 2915-2004-HC/TC – caso Berrocal Prudencio.

[40] Salah Palacios, Emilio, “El Principio In dubio pro libertatis”.

[41] En el mismo sentido Villegas Paiva, Elky, “Los ejes temáticos a ser debatidos en la audiencia de prisión preventiva. Consideraciones a partir de la Casación N° 626-2013-Moquegua”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, t. 82, Lima: abril del 2016, p. 12.

[42] Espinoza Ramos, “La prisión preventiva como ultima ratio y la audiencia para su adopción”, art. cit., p. 241.

[43] Tal como nos lo recuerda la Sala Penal Especial de la Corte Suprema en la Apelación N.° 03-2015-28, del 21 de marzo del 2016, en el caso seguido contra Ricardo Raúl Castro Belapatiño: “Es importante agregar que en nuestras facultades de derecho y en diversos e innumerables certámenes académicos se dicta cátedra acerca de la excepcionalidad de la prisión preventiva; una realidad judicial y social demuestra que las cárceles están colmadas de procesados y que la prisión preventiva contrariamente a su naturaleza y fines, es la regla y no la excepción. Actualmente, no hay proceso penal sin detenido pasa a ser un trámite más e ineludible, del proceso”, (f. j. n.° 10).

[44] Podríamos identificar un esfuerzo de coordinación interinstitucional en el art. 37.1 del D. Leg. N.° 1328, del 6 de enero del 2017, que “Fortalece el Sistema Penitenciario Nacional y el INPE”. Esta norma establece lo siguiente: “37.1 El Poder Judicial y el Instituto Nacional Penitenciario establecen los mecanismos permanentes de coordinación para una adecuada aplicación de la detención, prisión preventiva y las medidas alternativas a la pena privativa de libertad, para evitar la sobrepoblación y el hacinamiento en las instalaciones penitenciarias, así como mecanismos de vigilancia electrónica personal y videoconferencia”.

[45] Vásquez Rodríguez, Miguel Ángel, “La toma de posición de la Corte Suprema respecto a la prisión preventiva a través de la Casación N.° 626-2013-Moquegua”.p.53