EL DELITO DE OMISIÓN A LA
ASISTENCIA FAMILIAR
OMISIÓN DE PRESTACIÓN DE
ALIMENTOS
Janner Alan López Avendaño[1]
Especialista Judicial de la Corte Superior de Justicia de Piura.
ARTICULO 149 DEL CODIGO PENAL
El que omite cumplir su
obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con
prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin
perjuicio de cumplir el mandato judicial. Si el agente ha simulado otra
obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona
maliciosamente su trabajo la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será
no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de
tres ni mayor de seis años en caso de muerte.
La
constitución política de Estado, en su artículo 1º prescribe: “ La defensa de
la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad
y del Estado”; y en su Artículo 4º declara: “La comunidad y el Estado protegen
especialmente al niño, al adolescente y a la madre en situación de abandono”; En
consecuencia es debe del órgano jurisdiccional
del Estado, garantizar el cumplimiento de las obligaciones que devienen del
derecho alimentario, en armonía con la protección
contenida por el literal c del numeral
2ºde nuestra carta magna.
También
la convención sobre los derechos del niño de las Naciones Unidas,
aprobadas por Resolución
Legislativa Nº 25278, dispone que: “En
todas las medidas concernientes a los niños que tomen los tribunales, se deberá
tener en consideración primordial el interés superior del niño”; principio que
recoge el Código de los Niños Y Adolescentes.
Según
lo prescrito por el artículo 472º del Código Civil, el concepto de alimentos
comprende lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y
asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia. Cuando el
alimentista es menor de edad los alimentos comprenden también la educación,
instrucción y capacitación para el
trabajo. Por su parte, el Código De Los Niños y Adolescentes, en el artículo 101º,
prescribe que se consideran alimentos lo necesario para el sustento, la
habilitación, vestido, educación, instrucción
y capacitación para el trabajo, asistencia médica y recreación del niño
o adolescente.
1.- BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Según el Dr. Torres Gonzales “(…) el bien jurídico protegido
es la familia y específicamente lo deberes asistenciales”, ya que s
bien es delito der omisión a la asistencia familiar se encuentra en el título
tercero entre los delitos contra la familia, la norma no protege todos los
derechos y deberes familiares como sería el deber de fidelidad, el de
convivencia de protección moral entre otros, sino solo el de asistencia
material[2]. Por su
parte, Reyna Alfaro, afirma que el bien jurídico del delito en comento supone
la infracción de los deberes de orden asistencial en el ámbito familiar, puede
afirmarse entonces que los que se protegen penalmente no son dichos deberes
sino los derechos que subyacen ante dichos deberes. En suma, el bien jurídico
penal en el delito de omisión a la asistencia familiar sería el conjunto de
derechos de asistencia material correspondiente a la víctima[3].
2.- TIPICIDAD OBJETIVA
2.1.- Sujeto activo
Según
el Dr. Reyna Alfaro, el autor de este delito es la persona natural sobre el
cual recae la obligación de origen judicial de prestar alimentos; constituye,
en puridad, un delito consistente en la infracción de un deber. De acuerdo con
el supuesto contendido en el primer párrafo del Artículo 149º del Código Penal,
el sujeto activo debe haber omitido “cumplir su obligación de prestar los
alimentos que establece la resolución judicial”.
Por su parte, el Dr.
Torres Gonzales; el sujeto activo es
aquel sobre el cual pasa la obligación, por lo que el tipo penal se configura
como el delito especial por cuanto solo puede ser cometido por aquellos que tengan
ese deber impuesto en la
sentencia civil, es considerado por eso
como “ delito especial propio”. En otras
palabras, el sujeto activo puede ser solo
la persona que tenga esa obligación dispuesta por Ley y establecida por
resolución judicial[4].
Esto es:-
a).- Ascendiente: Los padres naturales o
adoptivos respecto de sus hijos, o los abuelos respecto de sus nietos cuando están a su cuidado.
b).- Descendientes: Hijo o nieto respecto de sus
padres o abuelos necesitados.
c).- El Cónyuge: Incluye el caso del
divorciado, por su culpa en estado de indigencia.
d).- Cualquiera que ejerce, por mandato legal, una
función de custodia, tutela o curatela.
El comportamiento cosiste en omitir el
cumplimiento dela prestación de alimentos establecida por una resolución
judicial[5]. Es un
delito de omisión propia, donde la norma de mandato consiste en la obligación
que pesa sobre el sujeto activo de cumplir con sus deberes legales de
asistencia.
Como
presupuesto de este delito se exige la previa celebración de un juicio de
alimentos, en el que se va a precisar por el Juez el deber de asistencia
inherente a la institución familiar; en este sentido la obligación familiar va
a venir fijada por una resolución judicial. Por ejemplo: No cometerá este delito Ermenegildo, quien a pesar de estar casado con
Laura y vivir separados de hecho, deja de darle mensualmente a esta los
doscientos dólares por alimentos que solía entregarle, al haberse conseguido
otra mujer, puesto que en este caso no se ha seguido ningún procedimiento
judicial[6].
2.2.-Sujeto Pasivo.-
De
acuerdo con el Dr. Alfaro Reyna: “El sujeto pasivo de la conducta es el
alimentista, declarado como tal a través de una resolución judicial. Esto
supone que puede ser sujetos pasivo de la conducta tanto descendientes (hijo,
nietos, etc.), como ascendientes (padres
abuelos, etc), siendo irrelevante si se trata de personas menores o mayores de
edad”. Este segundo elemento configurador
del delito de omisión la asistencia familiar, tras la situación
generadora del deber de actuar, viene conformada por la no realización de la
acción esperada, es decir, la omisión de
pago de la obligación alimentista[7]
3. CONDUCTA TÍPICA
Se
entiende que el tipo penal hace mención de la resolución judicial, lo que debe
entenderse que puede tratarse de una sentencia o de un auto, por el que se
asigna provisionalmente alimentos. En tal sentido, resulta indispensable la existencia
de una “resolución judicial” que fije “una obligación de prestar los alimentos”
que se constituya en la situación generadora de deber de actuar. De acuerdo al
Dr. Torres Gonzales, la norma demanda la existencia de una resolución judicial firme donde se
fije concretamente el monto que corresponde a la pensión alimenticia. Y en los
casos en donde las partes han llegado .a
una conclusión o un acuerdo este debe ser presentado ante el Juez civil para
que a través del órgano jurisdiccional se proceda a su aprobación y requerir al
inculpado para el cumplimiento de la obligación[8].
El delito de omisión de
asistencia familiar se trata de un delito de peligro. En la ejecutoria suprema ( Expediente Nº 5711-97, En Dialogo con la Jurisprudencia, noviembre de 1998,
p,173), se expone el siguiente criterio: “que, conforme a la redacción del artículo
ciento cuarenta y nueve del Código Penal
el delito de omisión a la asistencia familiar se configura cuando el agente
omite cumplir con la prestación de
alimentos establecida por una resolución judicial, razón por la que se dice que
es un delito de peligro, en la medida que basta con dejar de cumplir con la obligación
para realizar el tipo, sin que sea necesario que debido a tal incumplimiento, se cause un perjuicio a la salud de los alimentistas”.
4.- TIPICIDAD SUBJETIVA
Subjetivamente,
el tipo exige la presencia del elemento dolo en el sujeto activo para la configuración del injusto penal. Es
decir, el autor debe tener pleno conocimiento de su obligación de prestar los
alimentos impuesta por resolución judicial firme y voluntariamente decide no cumplir.
Se
trata en se caso, de un delito doloso, y a su vez omisivo, denominado de
omisión propio. Así mismo, con la realización de la conducta típica, el acusado
ha lesionado el bien jurídico deber de asistencia, auxilio o socorro que tiene los comportamientos de una familia
entre sì.
La
conducta típica de omisión de obligación alimentaria se configura cuando el
agente dolosamente omite su obligación de prestar alimentos, establecido
previamente por una resolución judicial como pensión de alimentos, después de
agotado el proceso sobre alimentos. Esto es, realiza el hecho típico aquella
persona que teniendo conocimiento que por resolución judicial consentida tiene
la obligación de prestar alimentos a favor de otra omite hacerlo.
El
Dr. Torres Gonzales, hace mención que el delito de omisión a la asistencia
familiar es un delito esencialmente
doloso, por lo tanto no admite una modalidad culposa. Y esto es así por la existencia de una
resolución judicial que contiene el tipo penal como presupuesto objetivo,
obliga a que el sujeto activo hay tenido conocimiento de tal obligación y consecuentemente
sabe y está informado de la exigencia de que se le hace, por ello, el
incumplimiento no puede ampararse en un
supuesto de desconocimiento o negligencia[9]. Por su
parte, el Dr. Reyna Alfaro, el dolo del tipo de omisión a al asistencia
familiar cosiste en la conciencia y
voluntad de que se están vulnerando los derechos de orden asistencial del
alimentista a través de los catos comprendidos
en el tipo objetivo del ilícito[10].
5.- GRADOS DE DESARROLLO DEL
DELITO: TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
El
Delito se consuma en el momento de vencerse el plazo de requerimiento que fuera
formulado al sujeto activo, bajo apercibimiento, por resolución judicial, sin
que hasta el momento haya cumplido con
la obligación de prestar los alimentos. No se admite tentativa al ser un delito
de omisión.
6.- AGRAVANTES
6.1º.- Si el sujeto activo simula
otra obligación de alimentos de acuerdo con otra de acuerdo con otra persona o
renuncia o abandona maliciosamente su trabajo siempre con la finalidad de
incumplir con su obligación de prestar alimentos.
6.2º.- Si resulta lesión grave o
muerte del sujeto pasivo, siempre que estas pudieran preverse.
7.- LA PENA
Se
establece la pena privativa de libertad no mayor de tres años o prestación de
servicios comunitarios de veinte a cincuentidos jornadas, sin perjuicio de
cumplir el mandato judicial.
Si
concurre la primera circunstancia agravante, es decir, si la conducta típica se
realizó con simulación de otra obligación, en connivencia con otra persona o se
renuncia o abandona maliciosamente el trabajo, la pena será pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si
resultara grave, el delito se castiga con pena privativa de libertad no menor
de dos ni mayor de cuatro años.
En
el caso de producirse la muerte, se impondrá pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años.
8.- CONCLUSIONES.-
-
El delito de omisión a la asistencia
familiar, es un delito permanente, en la medida que el estado antijurídico de
la consumación se mantiene en el tiempo, y dependiendo de la voluntad del autor
para proseguir o no con la consumación. En tal sentido podemos decir que en
este tipo de delitos, el bien jurídico protegido es la familia, específicamente
los deberes de tipo referencial, prevaleciendo la seguridad de las personas
afectadas por el incumplimiento de las
obligaciones alimentarias, cuyo normal desarrollo psicológico es puesto en
peligro, por lo que es un delito de omisión y de naturaleza permanente, cuyos
efectos duran mientras exista la situación de inasistencia, esto es, mientras
el agente no cumple con la obligación alimentaria el delito subsiste, siendo el
caso que tal estado de permanencia concluye cuando el obligado, quien tiene el
dominio de la permanencia, voluntariamente decide acabar la orden judicial o
por intervención de la autoridad judicial que coactivamente le obliga a cumplir
su deber asistencial.
9.-
BIBLIOGRAFIA
Ø
BRAMONT
ARIAS TORRES Luis Alberto - GARCIA CATIZANO, María Del Carmen. Manual de
derecho penal, parte especial 6ª Edición, Editorial San Marcos, Lima 2013.
Ø
REYNA
ALFARO, Luis Miguel. Delitos contra la familia y de violencia doméstica,
Jurista Editores, Lima, 2011,
Ø
TORRES
GONZALES, Eduardo. El delito de omisión a
la asistencia familiar: Idemsa, Lima, 2010.
[1]
Abogado, Egresado de la maestría en Derecho
Constitucional y Derechos Humanos, por la Universidad Nacional De Piura. Especialista Judicial de la Corte
Superior de Justicia de Piura. Colaborar de artículos jurídicos de la
revista Gaceta Jurídica S.A.
[2] TORRES GONZALES, Eduardo. El delito de omisión a la asistencia familiar:
Idemsa, Lima, 2010, pp.32-33
[3] REYNA ALFAR, Luis Miguel, Delitos contra la familia y de violencia
doméstica. Jurista Editores, Lima, p.183.
[4] TORRES GONZALES, Eduardo. El delito de omisión a la asistencia familiar:
Idemsa, Lima, 2010, p. 68.
[5] Si no se tipificara
expresamente este hecho podría castigarse por el Art. 368 CP, donde se acoge el
delito de desobediencia a una orden impartida por funcionario público.
[6] BRAMONT ARIAS TORRES Luis
Alberto - GARCIA CATIZANO, María Del Carmen. Manual de derecho penal, parte
especial 6ª Edición, Editorial San Marcos, Lima 2013, p. 123.
[7] REYNA ALFARO, Luis Miguel.
Delitos contra la familia y de violencia doméstica, Jurista Editores, Lima ,
2011, pp.186 y 189.
[8] TORRES GONZALES, Eduardo. El delito de omisión a la asistencia familiar:
Idemsa, Lima, 2010, pp.36-68
[9] TORRES GONZALES, Eduardo. El delito de omisión a la asistencia familiar:
Idemsa, Lima, 2010, p. 40
[10] REYNA ALFARO, Luis Miguel.
Delitos contra la familia y de violencia doméstica, Jurista Editores, Lima ,
2011, p. 195
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