PREGUNTAS Y CASOS RESUELTOS DE DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL

        PREGUNTAS Y CASOS RESUELTOS DE DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL

                                                      Janner A. López Avendaño^[1]

               Especialista Judicial de la Corte Superior de Justicia de Piura

1.-  Hugo, Paco y Luis planifican entrara sustraer juntos los bienes del interior de una casa, habiendo acordado que únicamente maniatarán a las personas que viven en ella, pero que no les harán daño.

Una vez dentro, ante las dificultades para encontrar la caja fuerte, Luis opta por golpear a una de las personas para conseguir la información sobre la ubicación de la caja, ocasionándole lesiones graves.

Uno de los maniatados dio la información y la sustracción se produjo.

Todos los asaltantes alegan que nadie quería golpear a los asaltados y que expresamente acordaron que no lo harían. Luis dice que la lesión fue casual.

Identifique el título o grado de intervención delictiva atribuible a Hugo, Paco y Luis:

a) Hugo y Paco son cómplices primarios de Luis.

b) Los tres son coautores de un delito.

c) Solo Luis es autor todo el suceso.

d) Hugo y Paco son coautores.

RESPUESTA: b

Los tres son coautores de un delito. La coautoría es por delito de robo agravado (art. 198 incisos 1 y 4 del código penal), en vista de que Hugo Paco y Luis  concertaron el plan común de sustraer violentamente los bienes del interior de una casa, pero sin llegar a lesionar gravemente a ninguna persona. Los coautores solo responden hasta un punto de lo que han acorado previamente, según la división del accionar delictivo. Su dolo alcanza hasta los límites de dicho plan. Luis debe responder por el exceso en el plan común. De ahí que sea autor de robo agravado y de lesiones graves. (Concurso real de delitos)

2.- De lo señalado en el caso, es correcto afirmar:

a) Hugo, Paco y Luis responden por los delitos de robo agravado y por lesiones graves a uno de los habitantes de la casa.

b) Hugo, Paco y Luis responden únicamente por el delito de robo agravado por pluralidad de agentes.

c) Luis responde únicamente por el delito de robo agravado por el resultado de lesiones

d) Todos responderán por el delito de robo agravado y, además, Luis por el exceso respecto del plan conjunto.

RESPUESTA: d

Luis responde además por el delito de lesiones graves. Solo  a  él se le atribuye  este delito ya que se excedió voluntariamente respecto del plan en conjunto.

Al respeto diremos que en el universo empírico criminal, la lesión o puesta en peligro de uno o más bienes jurídicos no siempre son cometidos por una sola persona (autor), sino que en el actual contexto social los delitos cada vez son cometidos mediante la intervención de varias personas. La aparición de estos casos hace necesaria la intervención del Derecho penal, a través del cual tendrán que distinguirse quienes actúan como autores y partícipes. En la Legislación y en la Doctrina es posible distinguir dos sistemas fundamentales en el tratamiento de la participación[2] . Estos son: el Sistema Unitario, basado en criterios puramente causalistas, y el Sistema Diferenciador, de fines individualizadores. La presente investigación la hemos realizado sobre la base de las tesis elaboradas en virtud del Sistema Diferenciador. La diferenciación entre los distintos grados de participación ha llevado a la doctrina a grandes discusiones, trayendo como consecuencia el establecimiento de varias teorías al respecto, así tenemos: la teoría objetivo formal, la teoría objetivo material, la teoría subjetiva de autor y la teoría del dominio del hecho. En nuestro análisis se desarrollará estas teorías en relación con la coautoría, principalmente la del “dominio del hecho”, considerada actualmente como doctrina dominante.

I.- Concepto de autor en las teorías objetivas y subjetivas.

-Teoría Objetivo Formal. La Teoría Objetivo Formal actualmente tiene mucha influencia en España. Pese a esto, esta Teoría ha perdido influencia en la dogmática penal, debido a que no permite la solución de todos los casos a presentarse. Esta concepción considera –atendiendo a su núcleo, al margen de sus variantes- autor a aquel que ejecuta por sí mismo total o parcialmente las acciones descritas en los tipos de la Parte Especial[3]. Por lo tanto, el autor debe realizar el verbo rector comprendido en la acción típica de propia mano.

-Para la Teoría Objetivo – Formal lo decisivo es solo y siempre la realización de todos o algunos de los actos ejecutivos previstos expresamente (literalmente) en el tipo legal[4] . Tomando en cuenta que la Teoría Objetivo – Formal solo considera autor a quien realiza por sí el tipo penal, entonces las personas que concurran a la comisión del delito, pero no realicen por sí el verbo de la acción típica, sino que presten auxilio al autor para realizarlo, serán considerados partícipes: cómplices primarios y/o secundarios.

Esta Teoría actualmente ha dejado de tener gran aceptación en la Dogmática penal, pues no puede explicar otros tipos de participación como serían: la Autoría Mediata y la Coautoría, esta última, por ejemplo, en el supuesto en que uno de los coautores no se encuentre presente en el momento de ejecución de los hechos (Coautoría Ejecutiva). Es decir, siguiendo la Teoría Objetivo – Formal, no podríamos explicar la Autoría Mediata, por medio de la cual el autor no realiza por sí el hecho, sino a través de otra persona que bien actúa por error, coacción, etc., pero sin dolo. Tampoco se podría fundamentar la Coautoría, ya que, explica Bustos Ramírez[5] , las tesis puramente objetivas no logran dar una solución. En efecto, conforme a la tesis objetivo – formal, solo podría ser coautor quien realiza un acto ejecutivo típico lo que, como hemos visto, restringe excesivamente su ámbito de la autoría. Tampoco bastaría decir que es coautor quien realiza el tipo legal, pues lo determinante es el dominio sobre esa realización.

En resumen, hay que señalar que: la fortaleza de la teoría objetivo – formal reside en que entiende el hecho individual en su totalidad como acción con sentido social, situando a aquel que ejecuta por sí mismo, como autor, en el centro de su consideración. Sus defectos consisten en que desde su punto de partida no cabe entender a la autoría mediata y en que en el tratamiento de la coautoría se llega a un deshilachamiento (absurdo e insatisfactorio incluso por su resultado) de un proceso unitario en actos individuales sin relación entre sí[6] . Por este último motivo, concluimos que la Teoría Objetivo Formal no puede explicar la figura jurídica de la Coautoría, es renuente al aceptarla, por ello debemos dejarla de lado a efectos del presente análisis.

-Teoría Objetivo – Material. Esta Teoría surgió en contrapartida a la Objetivo – Formal, intentando validar los defectos de esta. Para la Teoría Objetivo – Material, la importancia para determinar el concepto radica en la contribución objetiva más importante al hecho; es decir, solo va a ser autor quién (en el supuesto de concurrencia de personas a un delito) aporte la contribución más importante o condición objetiva más importante para la realización del delito. Sin embargo, a pesar que esta teoría parezca la más “óptima” para explicar quién debe ser considerado autor, planteamos algunos aspectos que hacen decaer por completo esta tesis:

a. Cómo determinar qué aporte o contribución es efectivamente la más importante, máxime tomando en cuenta que se suele reputar que la contribución de un cómplice necesario es importante para la realización del delito.

b. Al determinar una única figura de autor, basados en el criterio del aporte objetivo más importante, desconoce por completo la Coautoría, ya que esta implica que los aportes de todos los Coautores tienen la misma importancia (por la calidad de Coautores del delito).

En el mismo sentido crítico, el profesor Bramont-Arias[7] nos menciona las siguientes críticas a esta Teoría a ser tomadas en cuenta:

a.       Desconoce la importancia de lo subjetivo para caracterizar el papel de cada contribución al hecho.

b. De poco sirve como criterio delimitador de autoría y participación la remisión a una fórmula vaga como “mayor importancia objetiva o mayor peligrosidad objetiva.

c. Tiene problemas respecto del autor mediato porque este no tiene aportaciones objetivas al hecho. Es con motivo de las críticas expuestas que consideramos que a través de la teoría Objetivo – Material no podemos explicar la figura de la Coautoría, por lo que debemos rechazarla.

                  Habrá un verdadero Dominio Funcional del Hecho cuando, como expresa Zaffaroni[8], el aporte al hecho que cada uno hace es de naturaleza tal que, conforme al plan concreto del hecho, sin ese aporte el hecho no podría haberse realizado. El dominio funcional representa un proceder bajo condiciones de división del trabajo, en el marco del cual los coautores ejercitan una medida esencialmente equivalente de dominio del hecho. Un plus de dominio de decisión puede compensar un minus de dominio de configuración, y viceversa[9] . El coautor es autor, luego para ser tal requiere reunir todas las calidades propias de éste[10].

Muñoz Conde[11] nos expresa que lo decisivo en la coautoría es que el dominio del hecho lo tienen varias personas que, en virtud del principio del reparto funcional de papeles, asumen por igual la responsabilidad de su realización. Las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención.

Es interesante remarcar, como lo hace Donna[12] que la posibilidad de la coautoría se limita a los hechos dolosos. En este sentido, Bacigalupo[13] que la Coautoría, en el sentido de co-ejecución de la acción típica solo es posible en los delitos dolosos de comisión. Tampoco puede haber coautoría culposa, porque el delito culposo se caracteriza –como la omisión- por la violación de un deber (en el caso de la culpa se trata de un deber de cuidado) y esto no es susceptible de participación ni de división.

II.- La coautoría en el Perú.

Como primera aproximación, entendemos que la Coautoría es la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran consciente y voluntariamente[14] . En nuestro ordenamiento jurídico Penal la Coautoría se encuentra expresamente regulada en el artículo 23° del Código Penal. Este artículo expresa lo siguiente: Art. 23°. Autoría y Coautoría. El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para la infracción. Analizando el artículo en mención, podemos afirmar que nuestro Código Penal toma en consideración la igualdad de posición existente entre los coautores, pues a ambos castiga con la misma pena[15] .

-Elementos que configuran la Coautoría En la Dogmática Jurídico Penal, se suele reconocer con criterio uniforme que los elementos concurrentes que dan existencia a la Coautoría son dos: Decisión Común y Ejecución Común, ambos concurrentes y requisito sine qua non. Es así que Coautor será quien, en posesión de las cualidades personales de autor, sea portador de la decisión común respecto al hecho y en virtud de ello tome parte en la ejecución del delito[16] . Entonces, siempre que en un caso delictivo de concurrencia de sujetos, para hallar al autor del mismo (en todo caso, también a los coautores) es indispensable analizar el hecho, además de los criterios antes expuestos sobre el concepto de autor, analizar si concurre o no los elementos configuradores de la Coautoría.

a.- Decisión Común. La coautoría implica la existencia de un mutuo acuerdo o plan común, el cual no ha de ser necesariamente anterior o previo a la realización del delito, ni tampoco expreso, ya que puede ser también coetáneo y tácito, pero en todo caso aparece vinculado al principio de culpabilidad, ya que nadie puede responder de lo que no quiere o no conoce[17] .

La Decisión Común.- constituye un requisito sine qua non para que se configure la coautoría. Implica llegar a un acuerdo común sobre cómo realizar el hecho y la distribución de funciones. Este elemento es de tal importancia que delimitará el ámbito de responsabilidad de cada coautor; es decir, cada Coautor solo responderá hasta el límite del acuerdo adoptado y no responderá por los excesos del otro.

La decisión común al hecho es el acuerdo recíproco, expreso o tácito, sobre la perpetración común de aquel que puede establecerse hasta el momento de la consumación[18] . Para Bacigalupo[19], el codominio del hecho es consecuencia de una decisión conjunta al hecho.

La Coautoría concurre cuando, según el plan de los intervinientes, se distribuyen las aportaciones necesarias para la ejecución, sea en todos los estadios del delito, sea entre los distintos estadios, de manera que también personas no participantes en la ejecución codeterminan la configuración de esta, o el que se lleve o no a cabo[20] . Ahora bien, este acuerdo previo puede ser consciente, querido y siempre en forma conjunta; es decir, no basta el simple acuerdo unilateral de uno de los coautores. Sin embargo, según nos indica la doctrina, el acuerdo también puede ser tácito y no necesariamente expreso.

En principio podría pensarse que el acuerdo tácito conlleva a una problemática al momento de determinar quiénes son coautores, ya que siempre es más fácil determinarlos si el acuerdo es expreso, pero esta problemática encuentra rápida solución al momento de evaluar si ese acuerdo tácito implicó una distribución de funciones. Entonces, podemos concluir que la importancia del acuerdo previo radica en que tiene como consecuencia necesaria la distribución de funciones.

La distribución de funciones a la que hacemos mención, también se puede dar en el caso de la participación cuando se es Cómplice. Entonces, cómo poder diferenciar cuando hay distribución de funciones y se está en calidad de coautor que cuando pese haber distribución de funciones se está en calidad de cómplice, máxime si se trata de la complicidad necesaria. Aquí creemos correcto hacer énfasis que la figura jurídica de la complicidad necesaria puede ser muy parecida a la Coautoría, más aún si tomamos en cuenta la esencialidad e importancia de la contribución. Es más, en muchos casos es muy difícil determinar cuándo se está ante una complicidad necesaria y no ante una coautoría, y viceversa. Ante esta disyuntiva, la doctrina más autorizada ha tratado de dar solución, que a nuestro criterio es la más idónea. Por una parte, Jakobs[21] ha mencionado que la decisión común del hecho es el acuerdo expreso o concluyente sobre la distribución de las aportaciones singulares a un hecho.

Se distingue del acuerdo de voluntades propio de la participación por su contenido (versa sobre aportaciones en plano de igualdad) y –según la doctrina usual- por su reciprocidad (carácter común): todo interviniente debe saber que otros cooperan dolosamente. Por otro lado, Villavicencio nos plantea la idea de la subordinación. En este sentido, estima que el criterio correcto de distinción está en si la división de tareas acordadas importa o no subordinación de unos respecto a otros.

En consecuencia, existe coautoría si no hay subordinación[22]. Entonces, para finalizar con respecto a la Decisión Común, es menester que cumpla con los siguientes requisitos: que sea previa a la consumación del delito, que tenga como consecuencia jurídica necesaria la distribución de funciones, que las aportaciones propias de la decisión común se planeen en plano de igualdad de tal forma que se den sin subordinación entre quienes son los coautores.

b.- Aporte Objetivo: Ejecución Común.- El segundo requisito sine qua non y determinante para la Coautoría es el Aporte Objetivo al Hecho. Este elemento implica, a la vez, que los sujetos realizarán la acción típica en conjunto, tomando en consideración el reparto funcional de roles; es decir, el aporte de cada uno de ellos formará, en su conjunto, el tipo penal que será atribuible a todos por igual. En este sentido, Villavicencio[23] nos indica que será coautor quien realiza parcialmente las características del tipo, siempre que, considerando todos los aportes en su conjunto, originen el tipo. Además, es indispensable que este aporte se dé como consecuencia directa de la Decisión Común.

En esta etapa es indispensable que se analice la naturaleza del aporte al hecho, pues ella establecerá la existencia o no del Codominio del hecho[24]. En otras palabras, no toda función realizada en el seno de la división del trabajo convierte al sujeto en coautor, porque no toda función desarrollada le confiere el dominio funcional del hecho. Es preciso que esa función sea necesaria para la realización del hecho y por necesaria suele entenderse lo que es esencial, en oposición a lo accidental o subsidiario[25] .

El aporte objetivo al hecho, para que sea configurador de la Coautoría debe de cumplir con otro requisito: el darse en la fase de ejecución del delito, y según Villavicencio[26], durará hasta la consumación del delito siempre que este aporte sea de tal importancia hasta el extremo que el hecho “no habría podido perpetrase” sin su existencia.

3.-  Sobre las 19:30 horas del día 8 de noviembre de 2014, Israel entró en el Gimnasio Holiday, para saludar a las personas que había conocido durante el tiempo en que trabajó en dicho establecimiento, entre las que se encontraba la acusada, Gabriela, con la que había mantenido un nexo sentimental.

Surgió entre ellos una discusión sobre los motivos que produjeron la ruptura de su relación y acordaron volver a encontrarse una hora más tarde en la puerta del gimnasio. Entretanto, Gabriela, desde el vestíbulo (recibidor) del gimnasio llamó por teléfono a alguien diciéndole “estoy en el gimnasio, ven para acá con tus amigos, que tenemos que partirle la boca a alguien”.

Posteriormente, como habían concertado, Israel se presentó en la puerta del gimnasio y acto seguido llegó Gabriela, quien se acercó a Israel insultándolo y empujándolo fuertemente, y por respuesta, golpeó a Gabriela en el vientre.

En ese momento, aparecieron varios individuos (los convocados por Gabriela), que se echaron encima de Israel golpeándolo sostenidamente, sin que éste pudiera identificarlos pues le cegaron los ojos con un aerosol.

A consecuencia de los golpes Israel resultó con varias contusiones y la rotura traumática del bazo, que precisó intervención quirúrgica, quedándole como secuela la extirpación del bazo y una importante cicatriz operatoria.

Identifique el título o grado de intervención delictiva atribuible a Gabriela:

a) Cómplice primaria de los atacantes.

b) Instigadora

c) Cómplice secundaria.

d) Autora directa.

RESPUESTA: b

Gabriela ha instigado a los individuos  que golpearon  a Israel, los predetermino para cometer el delito de lesiones graves al llamarlos previamente y decirles  que acudan al lugar para “partirle la boca a alguien  (Israel)”. Incluso llego a provocar a Israel (Insultándolo  y empujándolo) para que éste reaccione violentamente. Ante el golpe que le dio Israel a Gabriela, los individuos decidieron lesionar a Israel.

-          Nuestros códigos penales anteriores al de 1991, pese a que en su mayoría son copia de códigos penales extranjeros, de alguna forma regularon la instigación como forma de participación; sin embargo, dichas regulaciones adolecieron de dos defectos: primero, que su desarrollo les fue ajeno a nuestros doctrinarios, pues no ha sido posible encontrar alguno que haya analizado la instigación en cada una de nuestras legislaciones; y, segundo, que la conducta “determinar a otro” no siempre fue el contenido de la instigación al delito, pues esta llegaba al extremo – y he aquí la dificultad racional- de ser considerada como influencia moral o espiritual.

-          Las teorías que desarrollaron la autoría y participación en el delito se abocaron desmedidamente a la sistematización e interpretación de qué es lo que se debe entender por autoría en el delito, desarrollando en menor medida y de forma residual la participación en el delito; de esta última, en lo que se refiere a la instigación, el desarrollo teórico de la conducta “determinar a otro” fue muy reducido. Tal es así que en Alemania se tienen estudios en donde se analiza la participación en el delito recién a partir de inicios del s. XX, y en España aún después de mediados del mismo siglo. De esas teorías, la que actualmente sigue siendo tomada en cuenta para conceptualizar la conducta “determinar a otro” es la teoría de la acción final. Esta teoría, en su intento de llenar el concepto de instigación, utilizó algunos datos de la psicología anti positivista de su época, admitió el postulado de que el “libre albedrio tradicional” no debe ser aplicado al derecho penal y, finalmente, mantuvo el aspecto subjetivo que ya antes había sido utilizado por antiguos doctrinarios. La suma de todo ello constituye el actual concepto de “determinar a otro” que sigue siendo utilizado por la mayoría de los operadores jurídicos en nuestro país.

-          El principal error del concepto de la instigación como forma de participación en el delito es creer que un estado mental llamado “influencia psíquica” puede servir de contenido al elemento típico “determinar a otro”. Este error contribuyó a ubicar el análisis de dicho elemento dentro de la tipicidad subjetiva. Ello se comprueba cuando revisamos los manuales de derecho penal que analizan la instigación como forma de participación delictiva, los cuales, en su mayoría, mencionan que el instigador debe hacer nacer en el instigado el dolo de cometer un delito. En tal sentido, la instigación al delito no es una actividad delictiva que consiste en imputar la conexión del proceso mental de dos personas, una llamada instigador y otra llamada ejecutor del delito; tampoco es un suceso que se valora en función de un estado psicofísico del hombre. El concepto de la instigación parte por entender que es la conducta del hombre la que pone en riesgo el derecho. Instigar es una conducta que legalmente está descrita en el código como “determinar a otro”. Esta conducta tiene como premisa para su valoración al individuo en sociedad en constante contacto con otros, y en continua ejecución de roles.

-          En ese sentido, instigar es “determinar a otro”; esto último es aquella conducta que, al crear o posibilitar una circunstancia concreta que potencialmente pone en riesgo el derecho de terceros, constituye un aporte anticipado para la posterior materialización del contexto delictivo que otro ejecutará. Este aporte es necesariamente una conducta positiva que se realiza a través de una comunicación verificable de cualquier forma.

-          En la actualidad la ciencia de la teoría de la participación en el delito sigue considerando que el comportamiento instigador «determinar a otro» tiene como fundamentado a la teoría de la acción finalista. A pesar de que la ciencia jurídica a reelaborado conceptos de la autoría en el delito (autoría directa, mediata y coautoría), en lo que se refiere a la participación delictiva no ha sido así, pues la mayor parte de los teóricos han dedicado sus esfuerzos a sustentar las bases de la imputación a título de autoría. La teoría de la acción finalista irrumpió en la ciencia jurídica para llenar de contenido algunas formas de participación delictiva. La instigación, la cual ya traía consigo en el germen del subjetivismo de Feuerbach, es producto de la elaboración Welzeliana, quien, además de mantener lo planteado por el “determinismo”, sólo agregó el aspecto psicológico a la conducta “determinar a otro”, mas no le suministró un contenido que sea normativamente verificable en la realidad.

4.- Del caso en cita, se puede desprender que:

a) Gabriela será reprimida con la misma pena que corresponda para los autores del delito.

c) Gabriela será reprimida con una pena distinta a la que corresponda para los autores del delito, por cuanto ella no encargó que lo lesionaran gravemente.

d) Gabriela no será castigada porque ella no intervino directamente en la ejecución del delito.

d) La conducta de Gabriela, dado que fue atacada por Israel, está amparada por la legítima defensa.

RESPUESTA: a

Caso resuelto conforme a lo dispuesto en el art. 24 del Código Penal que establece: “el que dolosamente determina  a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la misma pena que corresponde al autor”.

LA INSTIGACIÓN (ART. 24 CP).- Es la causación objetiva y subjetivamente imputable, mediante un influjo psíquico en otro, de la resolución y realización por parte de éste de un injusto.

- Aspecto objetivo:

a) debe causar la resolución criminal (en caso contrario, omni modo facturus). En caso de se refuerce, hay complicidad.

b) medios: consejos, solicitud, provocación, etc., utilizando dinero, favores sexuales, etc.,

c) directa: debe ser dirigida a sujeto concreto y delito determinado (cabe la co-instigación).

– Aspecto subjetivo: dolo del inductor (“el que dolosamente …”)

5.-  Eduardo está casado con Lizbeth; tras tomar conocimiento de las infidelidades de su esposa con Adolfo, decidió darle al amante de ésta un “buen escarmiento”; con tal finalidad, recurrió a dos antiguos empleados suyos (Paco y Luis) a quienes ofreció 3,000.00 nuevos soles si le daban un ’’buen susto” a Adolfo y le conminaran a alejarse definitivamente de Lizbeth.

Tras un seguimiento sigiloso y minucioso a Adolfo, e identificar la vivienda donde habitaba, se apersonaron a su casa haciéndose pasar por vendedores, y una vez que pudieron franquear la puerta de entrada lo empujaron, lo amordazaron y maniataron, procediendo Luis a abusar sexualmente de él mientras Paco lo sujetaba; luego le dieron una fuerte paliza que lo dejó inmovilizado el brazo y la pierna izquierda, produciéndole también muy grave daño en el globo ocular derecho (que posteriormente tuvo que ser extirpado). Los atacantes huyeron tras amenazar a Adolfo con matarlo si los delataba.

Identifique el título o grado de intervención de Eduardo en la violación sexual:

a) Autor

b) Inductor

c) Coautor

d) Ninguno

RESPUESTA: d

Eduardo no tiene título o grado de intervención en la violación sexual en contra de Adolfo. Eduardo se limitó a contratar a Paco y a Luis para que dieran  “un buen susto” a Adolfo. En ningún momento les encargo que lo violaran. No responde como autor, coautor o inductor de este último delito.

6.- Identifique el título o grado de intervención de Paco en la violación sexual:

a) Cómplice primario.

b) Inductor.

c) Coautor.

d) Cómplice secundario.

RESPUESTA: a

Sin su intervención delictiva, sin que haya contribuido con amordazar, maniatar y sujetar a Adolfo, Luis no hubiera podido consumar el delito de violación sexual  en contra de éste. A Paco se le aplica lo establecido en el primer párrafo del art. 25 del  Código Penal, dispositivo legal que resuelve: “ El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiera perpetrado, será reprimido con la pana prevista para el autor (…)”.

¿Es el cómplice primario un coautor?

La existencia de la complicidad primaria sólo encuentra sustento en una concepción en la cual no se puede calificar como coautores a sujetos que propiamente son tales, pues colaboran con una contribución esencial para la realización del hecho punible por no responder al principal lineamiento del concepto restrictivo de autor y de la doctrina dominante del dominio del hecho: no toman parte en la ejecución del comportamiento típico[27] .

Coautoría y complicidad primaria en la doctrina del dominio del hecho de bases ontológicas. Conforme ha puesto de relieve LESCH, como la teoría del dominio del hecho considera únicamente autor a quien tiene el dominio sobre el suceso conjunto, ROXIN creó la figura del dominio funcional del hecho para defender a aquella contra la acertada objeción formulada por SCHROEDER según la cual cada coautor domina su parte en el hecho delictivo, pero no el suceso en su conjunto[28].

En efecto, según ROXIN, “lo peculiar de la coautoría estriba precisamente en que cada individuo domina el acontecer global en cooperación con los demás”, lo que significa que si bien el coautor “no tiene por sí solo el dominio total del hecho”, “tampoco ejerce un dominio parcial”, pues “el dominio completo reside en las manos de varios, de manera que éstos sólo pueden actuar conjuntamente, teniendo así cada uno de ellos en sus manos el destino del hecho global”[29]. Por tanto, conforme la opinión de ROXIN, el dominio completo del hecho en la coautoría debe recaer en “las manos de varios” y no sobre cada autor de manera individual[30].

En la misma línea de argumentación y frente a la idea según la cual el criterio del dominio del hecho no se puede aplicar para caracterizar a cada uno de los coautores como autor, en el sentido que cada uno tenga dominio sobre el suceso en su conjunto, ROXIN recurre, además, a otro criterio: la teoría de la necesidad[31]. Conforme a ésta, quien realiza una aportación imprescindible al hecho, sin la cual éste no se habría podido ejecutar, debe ser equiparado a quien ejecuta el hecho de propia mano[32]. A decir de ROXIN, esta teoría “se limita a la distinción entre coautoría y complicidad”[33].

Por lo tanto, según ROXIN, coautor es “todo interviniente cuya aportación en la fase ejecutiva representa un requisito indispensable para la realización del resultado pretendido, esto es, aquel con cuyo comportamiento funcional se sostiene o se viene abajo lo emprendido”[34]. Siendo que lo imprescindible del aporte no se determina según un análisis ex post de la causalidad, sino conforme a un juicio hipotético al respecto, en el sentido de “si otro interviniente se hubiese hecho cargo de ese aporte y con ello podría haber hecho innecesaria su cooperación”[35].

7.- Asunción, Mauricio y Ernesto (todos con antecedentes penales), tomaron conocimiento de que en casa de José había una gran cantidad de dinero y joyas en una caja fuerte (sin haberse acreditado cómo consiguieron tal información).

Planificaron el modo de llevar a cabo un robo en el domicilio de José, al que acudieron provistos de un cuchillo de grandes dimensiones y una pistola. Asunción llamó sonriente a la puerta mientras los dos varones se ocultaban y así consiguieron que José les abriera, entrando los acusados precipitadamente en la casa dándole un empellón y arrastrándolo hasta el dormitorio, en donde se encontraba la caja fuerte, procediendo Mauricio a atar de pies y manos al acusado, mientras que Ernesto hacía lo mismo con Lucía, dueña de la casa, que se encontraba también allí y a quien le advirtieron que si gritaba le cercenarían la cabeza cortándole el cuello.

Dada la negativa inicial de José a proporcionarles el número de clave de la caja fuerte, Mauricio le propinó un fuerte bofetón a José, haciéndolo sangrar por la nariz, consiguiendo que diera la información requerida y de esta manera sustrajeron del interior de la caja la suma de trece mil soles y joyas valoradas en veinticuatro mil soles. Mientras Mauricio retiraba el dinero y las joyas, Asunción empuñando la pistola apuntaba a José, y Ernesto efectuaba tocamientos obscenos a Lucía, siempre amenazándola con el cuchillo, delante de todos.

Tras apoderarse del botín, abandonaron la vivienda, dejando atados y amordazados a sus moradores. Antes de marcharse amenazaron con matarlos a todos si denunciaban el hecho, indicando que conocían sus actividades, su casa, y que no estaban solos.

Los esposos permanecieron atados hasta que al día siguiente en que apareció el hijo de ambos alertado porque sus padres no respondían las llamadas telefónicas; habiendo estado privados de libertad un total de 26 horas. A consecuencia del bofetón propinado, José sufrió una inflamación que curó sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico. Dos días después Mauricio sustrajo una botella personal de bebida gaseosa de una tienda de abarrotes huyendo raudamente, pero fue atrapado y asustado divulgó ante la policía todo lo anteriormente ocurrido.

Identifique el título o grado de intervención atribuible a Asunción, Mauricio y Ernesto en el hecho contra los esposos José y Lucía:

a) Autores mediatos

b) Coautores

c) Cómplices secundarios

d) Instigadores

RESPUESTA: b

Asunción Mauricio y Ernesto con coautores. Todos responden de acuerdo al plan decidido previamente y planificado en conjunto.

Al respecto, la Coautoría.- Es la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran consciente y voluntariamente^[36] . En nuestro ordenamiento jurídico Penal la Coautoría se encuentra expresamente regulada en el artículo 23° del Código Penal. Este artículo expresa lo siguiente: Art. 23°. Autoría y Coautoría. El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para la infracción. Analizando el artículo en mención, podemos afirmar que nuestro Código Penal toma en consideración la igualdad de posición existente entre los coautores, pues a ambos castiga con la misma pena ^[37] .

- Elementos que configuran la Coautoría.- En la Dogmática Jurídico Penal, se suele reconocer con criterio uniforme que los elementos concurrentes que dan existencia a la Coautoría son dos: Decisión Común y Ejecución Común, ambos concurrentes y requisito sine qua non. Es así que Coautor será quien, en posesión de las cualidades personales de autor, sea portador de la decisión común respecto al hecho y en virtud de ello tome parte en la ejecución del delito^[38] . Entonces, siempre que en un caso delictivo de concurrencia de sujetos, para hallar al autor del mismo (en todo caso, también a los coautores) es indispensable analizar el hecho, además de los criterios antes expuestos sobre el concepto de autor, analizar si concurre o no los elementos configuradores de la Coautoría.

A.- Decisión Común. La coautoría implica la existencia de un mutuo acuerdo o plan común, el cual no ha de ser necesariamente anterior o previo a la realización del delito, ni tampoco expreso, ya que puede ser también coetáneo y tácito, pero en todo caso aparece vinculado al principio de culpabilidad, ya que nadie puede responder de lo que no quiere o no conoce^[39] .

La Decisión Común constituye un requisito sine qua non para que se configure la coautoría. Implica llegar a un acuerdo común sobre cómo realizar el hecho y la distribución de funciones. Este elemento es de tal importancia que delimitará el ámbito de responsabilidad de cada coautor; es decir, cada Coautor solo responderá hasta el límite del acuerdo adoptado y no responderá por los excesos del otro.

La decisión común al hecho es el acuerdo recíproco, expreso o tácito, sobre la perpetración común de aquel que puede establecerse hasta el momento de la consumación ^[40].

Entonces, para finalizar con respecto a la Decisión Común, es menester que cumpla con los siguientes requisitos: que sea previa a la consumación del delito, que tenga como consecuencia jurídica necesaria la distribución de funciones, que las aportaciones propias de la decisión común se planeen en plano de igualdad de tal forma que se den sin subordinación entre quienes son los coautores

B.- Aporte Objetivo: Ejecución Común El segundo requisito sine qua non y determinante para la Coautoría es el Aporte Objetivo al Hecho. Este elemento implica, a la vez, que los sujetos realizarán la acción típica en conjunto, tomando en consideración el reparto funcional de roles; es decir, el aporte de cada uno de ellos formará, en su conjunto, el tipo penal que será atribuible a todos por igual. En este sentido, Villavicencio^[41]nos indica que será coautor quien realiza parcialmente las características del tipo, siempre que, considerando todos los aportes en su conjunto, originen el tipo. Además, es indispensable que este aporte se dé como consecuencia directa de la Decisión Común.

En esta etapa es indispensable que se analice la naturaleza del aporte al hecho, pues ella establecerá la existencia o no del Codominio del hecho^[42] . En otras palabras, no toda función realizada en el seno de la división del trabajo convierte al sujeto en coautor, porque no toda función desarrollada le confiere el dominio funcional del hecho. Es preciso que esa función sea necesaria para la realización del hecho y por necesaria suele entenderse lo que es esencial, en oposición a lo accidental o subsidiario.

El aporte objetivo al hecho, para que sea configurador de la Coautoría debe de cumplir con otro requisito: el darse en la fase de ejecución del delito, y según Villavicencio, durará hasta la consumación del delito siempre que este aporte sea de tal importancia hasta el extremo que el hecho “no habría podido perpetrase” sin su existencia

Por último es menester hacer mención que puede configurarse el aporte objetivo al hecho sin necesidad de la presencia del coautor, a través de la denominada “Coautoría no Ejecutiva”. Esta categoría dogmática la encontramos en los planteamientos de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. En este sentido, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema dejó establecido el criterio de la Coautoría no Ejecutiva, en el siguiente sentido: “Es menester precisar, a este respecto, que la coautoría importa la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran dolosamente; que, a su vez, la coautoría no ejecutiva, exige a sus autores la prestación de tareas, por su nivel de integración al plan criminal, necesarias para comisión del delito^[43]”.

En otra oportunidad, la misma Sala Penal sobre la base de la Coautoría no Ejecutiva concluyó que: “Así las cosas, se concretó, de un lado, una Coautoría Ejecutiva parcial pues se produjo un reparto de tareas ejecutivas, y, de otro, lado, como en el caso de Bardales Caballero, se produjo una Coautoría No Ejecutiva, pues merced al reparto de papeles entre todos los intervinientes en la realización del delito, este último no estuvo presente en el momento de su ejecución, pero desde luego le correspondió un papel decisivo en la ideación y organización del delito, en la determinación de su planificación y en la información para concretar y configurar el rescate^[44]”.

R.N. N° 170-2010, Amazonas. Lima, diecinueve de julio de dos mil diez- Fundamento destacado.- Sexto: […] Debido a lo cual no cabe más que concluir que los protagonistas respondieron a roles específicos expresados en la realización de un plan común correspondiéndoles a todos el dominio funcional de los hechos; que, siendo así, todos deben responder a título de coautores, pues en su comportamiento medió (i) una decisión común orientada al logro exitoso del resultado, (ii) un aporte esencial realizado por cada agente, así como (iii)  tomaron parte en la fase de ejecución desplegando un dominio parcial del acontecer, por lo que lo sucedido en su perpetración, respecto de la conducta de uno de los coautores, le es imputable a todos^[45].

8.- En relación al probable concurso delictivo el presente caso muestra:

a) Concurso real de delitos

b) Concurso ideal de delitos

c) Concurso aparente de delitos

d) Concurso real retrospectivo

RESPUESTA: a

En el caso se presenta concurso real de delitos si se aplica el artículo 502 del Código Penal, además del Robo agravado se ha llevado a cabo el delito Coacción ( en grado de tentativa) y Secuestro. También hay concurso real de delitos  en el caso de Robo agravado, Coacción, Secuestro y Actos contra el pudor (por los tocamientos obscenos) que realizo Ernesto, pero que no responden al plan común. Este último delito sólo  es imputable a Ernesto.

Al respecto cabe precisar que el supuesto básico de la teoría del delito incluye un sujeto que mediante un hecho lesiona un tipo delictivo conforme a cuyo marco de pena se determina la aplicable. Sin embargo, puede ocurrir que al hecho realizado le sean aplicables, en principio, varios tipos delictivos, en cuyo caso habrá que dilucidar cuál (o cuáles) de ellos se aplique y en que marco de pena. Y puede ocurrir asimismo que el sujeto haya realizado una pluralidad de hechos por lo que es juzgado unitariamente, habiéndose de dilucidar si esos hechos forman una unidad subsumible una única vez en un único tipo delictivo cuyo marco de pena se aplique (intacto o modificado) o son subsumibles cada uno de ellos en su respectivo tipo delictivo por separado (inclusión hecha del mismo tipo delictivo que se lesiona y aplica varias veces)^[46].

En ese sentido se habla de Derecho Penal de concurso, distinguiéndose entre un concurso de leyes, o concurso aparente, porque en él, en realidad, lo que se discute es en qué tipo delictivo (uno solo) se subsume el hecho delictivo único por el que se va castigar; y los concursos ideal y real de delitos, o auténtico, en los que sobre la base de que el hecho o los hechos realizados dan lugar a una pluralidad de hechos, aplicar plenamente los marcos penales correspondientes a los tipos delictivos realizados (o el mismo varias veces), pues se vulneraría el principio de ne bis in idem^[47].

El concurso de delitos reviste de dos cualidades, 1) unidad de acción y pluralidad de delitos, 2) pluralidad de acciones y pluralidad de delitos. Es decir, una sola conducta infringe varios tipos penales (concurso ideal), como varias conductas infringen varios tipos penales (concurso real). Aunado a ello, existen figuras afines al concurso, como por ejemplo; el delito continuado, el concurso medial y concurso aparente de leyes, etc. Como refiere el profesor HURTADO POZO, la mera compleja como tienen lugar los comportamientos y la propia índole de la labor legislativa, hace que el juez, con frecuencia, enfrente el dilema de si el agente ha cometido una o varias acciones y, en consecuencia, si hay que aplicarle una diversas disposiciones.

Frente a este escenario, el Código Penal peruano establece ciertos procedimientos a aplicarse, la misma que está regulada en los apartados 48 al 51 del citado cuerpo legal; en ese sentido tenemos:

Artículo 48.- Concurso ideal de delitos

Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá hasta con el máximo de la pena más grave, pudiendo incrementarse ésta hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de treinta y cinco años.

 Artículo 49.- Delito continuado

Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán considerados como un sólo delito continuado y se sancionarán con la pena correspondiente al más grave. Si con dichas violaciones, el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de personas, la pena será aumentada en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave.

La aplicación de las anteriores disposiciones quedará excluida cuando resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos.

Artículo 50.- Concurso real de delitos

Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicará únicamente ésta.

Artículo 50-A.- Concurso real de faltas

Cuando se realiza una pluralidad de acciones que deban considerarse como faltas independientes que perjudican a varias personas e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será sancionado como autor del delito correspondiente y se le impone la pena privativa de libertad prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

Artículo 51.- Concurso real retrospectivo

Si después de la sentencia condenatoria se descubriere otro hecho punible cometido antes de ella por el mismo condenado, será sometido a proceso penal y la pena que fije el juez se sumará a la anterior hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua, se aplicará únicamente ésta, sin perjuicio de fijarse la reparación civil para el nuevo delito.

Con la regulación normativa, se llega a determinar en qué casos o situaciones, y cuando se da el concurso ideal y real de delitos respectivamente, y resultado de ello, se fija la determinación judicial de la pena, es decir, la consecuencia jurídico-penal que le asiste.

Entonces, el concurso de delitos es la concurrencia de hechos penales y la concurrencia de ilícitos penales que recae en la responsabilidad del sujeto activo. Lo que implica que, cuando concurre un hecho y cuando concurren varios, se determina la concurrencia de delitos respectivamente.

El concurso real retrospectivo difiere del concurso real normal ya que en éste caso no se da la simultaneidad en el juzgamiento, porque sólo después que el sujeto activo ha sido sentenciado se descubre que había cometido otro delito. Nos encontramos entonces ante una regla procesal básica en materia de concursos real de delitos, este no desaparece aún en el caso de que, después de una sentencia firme haya que juzgar a esa misma persona por otro delito cometido antes de esa misma condena^[48].

Entre los presupuestos señalados por la Corte Suprema, a raíz del Acuerdo Plenario N° 04-2009CJ-116, señala lo siguiente: “…en la imposición de la pena concreta para esta modalidad especial de concurso real la doctrina exige que se fije como criterio rector que el autor no debe resultar con una pena concreta final y total, luego de sus sucesivos juzgamientos y condenas, que sea más severa que aquella que se le habría aplicado si hubiese sido juzgado simultáneamente, en un sólo proceso, por todos los delitos que cometió y que dieron lugar al concurso real”.

En líneas generales, el concurso ideal y real de delitos, es un procedimiento legislativo que permite determinar en qué casos se da un solo hecho, y en qué casos se dan varios hechos o conductas, de la misma manera, permite determinar la concurrencia de la pluralidad de delitos o ilícitos penales respectivamente.

9.- El acusado Edison, en común acuerdo con Danny, con ánimo de beneficio ilícito y siguiendo un plan previamente concertado, sobre las 19:20 horas del día 20 de mayo de 2011, cuando Manuel y su amiga Mercedes, dedicados cada uno a la venta de joyas, llegaron en el vehículo de Manuel, a la casa de Mercedes, cuando ella se despidió y se dirigía a su domicilio con un maletín repleto de joyas de muestra, fue abordada por el acusado Edison quien con un pañuelo en el rostro y apuntando con un revólver de utilería (símil de uno verdadero) la intimidó, la redujo para que no se moviera y le arrebató el maletín.

Simultáneamente, Manuel que estaba dentro del vehículo, al ver la acción del acusado sobre Mercedes, que era sujetada por el cuello, intentó salir para auxiliarla. En ese instante Danny con el rostro también cubierto por un pañuelo, se acercó a Manuel y mostrándole otro revólver (también muy parecido a una verdadera arma de fuego) le dijo ‘como te muevas te quemo”. Seguidamente, el acusado Edison abandonó a la dama que sumamente asustada, no alcanzó a reaccionar.

Sorpresivamente para Danny, Edison se dirigió raudamente al automóvil y extrajo violentamente a Manuel; tomando el volante; le dijo a Edison “sube” y huyeron ambos, todo en escasísimo tiempo, estando dos maletines que contenían joyas valorizadas en aproximadamente 50 mil soles cada uno y llevándose también el automóvil.

Pero Mercedes en su desesperado intento de evitar que el acusado sustrajera las joyas, se agarró a la ventana del automóvil, y daba gritos, siendo arrastrada por la calzada, seis o siete metros resultando con lesiones consistentes en hematomas y excoriaciones que requirieron 11 días de asistencia médica.

Intervenidos los ladrones por la policía, dijeron que nunca pusieron en riesgo auténtico a vida de las víctimas porque sus armas no eran verdaderas y que las heridas ligeras Je Mercedes no son significativas a lo que se agrega que ellos no la arrastraron sino que ella se expuso al colgarse del vehículo en marcha.

Prescindiendo de la última parte del suceso en que Mercedes fue arrastrada y centrándonos únicamente en el despojo, identifique el título de imputación para Edison:

a) Delito de hurto simple

b) Delito de hurto agravado

c) Delito de robo simple

d) Delito de robo agravado

RESPUESTA: d

Edison responde por el delito de robo agravado. Ha arrebatado violetamente el maletín utilizando arma aparente, pero con efecto intimidante  (revolver de utilería).

En ese contexto según el acuerdo plenario Nº 5 – 2015/CIJ-116 (publicado en El Peruano el 21 de junio del 2016),  el término a “mano armada” tendría que interpretarse como agravante del delito de robo, en relación con las armas en general y las armas de fuego en particular. Esto abarca a las armas de fuego inoperativas, aparentes, de utilería, juguetes con forma de arma, replicas o cualquier otro elemento que por su similitud con un arma o una de fuego verdadera o funcional, al no ser sencillamente distinguible de las auténticas, produzca los mismos  efectos disuasivos  de  autodefensa activa en la victima, ante la alevosía con la que obra el agente delictivo.

-          El arma en el Acuerdo Plenario 5-2015/CIJ-116

En principio, el acuerdo señala que la tesis adecuada para la protección más cabal del delito de robo es la que considera que el delito de robo tiene la característica de ser pluriofensivo, puesto que afecta esencialmente al patrimonio, pero también la integridad física o la salud y la libertad: “Así el empleo de un arma para apoderarse de un bien mueble implica la configuración de una agravante especifica cuya consecuencia es el incremento de la punición. Todo delito de robo involucra la afectación simultanea de varios bienes jurídicos (cuanto menos dos) en pos de la sustracción (afectación patrimonial) que ciertamente es el objetivo final del sujeto activo”. Comparto la posición que asume la Corte Suprema, que asume que el delito de robo es pluriofensivo.

Señala el acuerdo, que se configura la circunstancia agravante prevista en el inciso 3 del artículo 189 del Código Penal, cuando la conducta descrita en el artículo 188^[49] se lleva a cabo “a mano armada”, mediante la utilización de un arma. Así, debe determinarse a qué intensidad y a qué clase de amenaza se refiere la fórmula del tipo base, cuando señala que el agente debe “amenazar con un peligro inminente para su vida o integridad física”, se entiende del sujeto pasivo.

En el artículo 188 CP se alude a una amenaza inminente, de allí que no podrá configurar tal exigencia legal la amenaza de un mal de remota materialización. Tendrá, por tanto, que revestir las calidades de verosimilitud en la materialización y, además, proximidad. Se hallan afuera, por tanto, las advertencias de inferir males de menor connotación y las amenazas absurdas.

Continúa el Acuerdo señalando:

Si la descripción normativa ‘mano armada’ se entendiera desde la perspectiva objetiva, ceñida al arma propia (arma autentica y funcional), la amenaza con arma de utilería o un juguete bélico semejante no sería cierta y, por tanto, al no ser factible con ella la afectación de la vida o integridad física, tampoco habrá inminencia. Así, la postura objetiva respectiva respecto al arma –que exige el aumento de peligro para los bienes jurídicos de la víctima, (vida o la integridad personal), como consecuencia del uso de la misma, y no simplemente en la mayor capacidad coactiva o intimidante del autor, como postula la jurisprudencia española en atención a su ordenamiento penal (Conforme STSE 1401/1998, de ocho de febrero de 2000)– no resuelve dogmáticamente el problema y genera paradojas.

Tal como indica el Acuerdo en su fundamento 11, el empleo de armas provoca un peligro sobre la vida, integridad o la salud del sujeto pasivo o de terceros. El uso del arma supone la posibilidad de daño o peligro concreto, sumado a los efectos psicológicos que la misma ocasiona. Actualmente, en medio de la inseguridad ciudadana que vive el país, los delincuentes actúan frente a sus víctimas de manera muy agresiva, con armas de fuego; hay robos de celulares, cualquier negocio está en la mira de los delincuentes, las secuelas que deja el momento vivido en un ataque brutal de los delincuentes patrimoniales es traumatizante.

El significado del “arma” conforme al Acuerdo, se reseña en lo siguiente:

·         El significado del “arma” es muy amplio, basta para ello que cumpla la finalidad de potenciar la capacidad de ataque o defensa de quien la utiliza, a lo que se agrega el concepto de alevosíaen el empleo del arma, que se funda en la ventaja derivada de los efectos del temor.

·         El agente ejecuta la sustracción amenazando con un elemento que en apariencia es un arma (sea o no de fuego), obra para asegurar el resultado planificado, intentando eludir los riesgos de una reacción defensiva de la persona atacada; y se coloca en condición de superioridad ante la indefensión del sujeto pasivo.

·         El agente se prepara y cuenta con los efectos del temor de distinta intensidad que generará según la víctima (elemento subjetivo de tendencia distinto al dolo); es claro que no habrá un trauma psíquico en todos los casos, pero el temor al daño se hallará presente siempre. Son expresiones de la alevosía.

Apreciamos que, en el Acuerdo, se utilice el término alevosía; que es el empleo de medios, modos, o formas de ejecución de un hecho que tienden a asegurar el delito, sin riesgo para el autor de las acciones que procedan de la defensa que pudiera hacer el sujeto pasivo o un tercero.

La doctrina y la jurisprudencia dominante en España exigen, para la aplicación de la alevosía, la presencia de un elemento subjetivo: la finalidad de asegurar la ejecución o evitar los riesgos procedentes de la posible defensa de la víctima. El Código Penal español señala como una de las circunstancias agravantes que “hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera  de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin el riesgo para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido” (artículo 22 numeral 1 del Código Penal Español 1995)^[50].

El fundamento de la alevosía se encuentra, entonces, en la idea de aseguramiento de la ejecución, evitando cualquier tipo de riesgo posible derivado de la defensa que realice la víctima^[51].

Señala el Acuerdo que constituye una expresión de la alevosía grave, por ejemplo, un ataque por la espalda, en que el desvalor de la conducta se funda en:

a) La tendencia interna intensificada del agente que para facilitar el delito, procede a traición y sobre seguro (elemento subjetivo distinto del dolo presente en el sujeto activo), revela la perversidad del autor y se pone en evidencia la naturaleza subjetiva de la alevosía.

b) La mayor antijuricidad, por los medios comisivos que el agente emplea, revelándose la mayor gravedad del injusto, la naturaleza objetiva de la alevosía; por el empleo de medios o formas para diluir o minimizar el riesgo para quien delinque.

Se trata de alevosía proditoria, el acechar, a través de una actuación preparada para que la víctima no pueda percatarse del ataque hasta el momento del acecho.

Por otro lado está la alevosía sorpresiva, en que el agente no se oculta pero no trasluce sus afanes sino hasta el instante mismo de la agresión.

En cualquiera de estas alevosías el agente cuenta los efectos psicológicos, fisiológicos y bioquímicos del temor de la víctima, que se presentará como reacción natural frente al atentado amenazante.

-          El sentido interpretativo del término “a mano armado” como agravante del delito de robo del artículo 189.3 del Código Penal

El Acuerdo Plenario 5-2015/CIJ-116 nos da un sentido interpretativo amplio del término “a mano armada”, como agravante del delito de robo del artículo 189.3 del Código Penal, la justificación para ello es que:

El amenazado con un arma de fuego comúnmente no puede apreciar a priori –salvo se trate de persona especializada y según las circunstancias– su atenticidad, si se encuentra, o no cargada, no es posible entonces negar la idoneidad de esta arma para la consecución de los objetivos del agente. La utilización de un arma (ya sea propia, impropia o de juguete con las características de arma verdadera, replica u otro sucedáneo) genera, pues, el debilitamiento de las posibilidades de defensa, que es precisamente lo que busca el agente con el empleo de tal elemento vulnerante (…) con el empleo del arma, el sujeto activo se vale de mecanismo, cierto o simulado, que lo coloca en ventaja al reducir al sujeto pasivo y cuya actitud la víctima no está en aptitud de determinar ni obligada a verificar  -busca pues, asegurar la ejecución del robo e impedir la defensa del agraviado, de los que es consciente, e importa un incremento del injusto y una mayor culpabilidad- Allí radica, pues, lo alevoso como fundamento de esta agravante. (…) En la Directiva de Órgano DG-PNP N° 04-20-200-DIRLOG/PNP-B de 20 de octubre de 2009 (…) en el apartado ‘Q’ denominado CARTILLA PARA NORMAS EL EMPLEO DE ARMAS DE FUEGO, se describe un modo de actuar que revela diáfanamente la función disuasoria o intimidante del empleo de un arma de fuego de la que legítimamente se valen los efectivos policiales en el establecimiento del orden, utilidad que también aprovechan quienes pretenden cometer o cometen hechos ilícitos, desplegando especial alevosía y con la ventaja consiguientes para lograr su objeto ilícito de orden patrimonial.

Se sostiene en el Acuerdo que, dado que la Ley de Armas de Fuego, Ley 30299; exige la presencia de distintivos en las armas neumáticas o similares a las de fuego, bajo el principio de realidad, se ha considerado que las pistolas neumáticas o similares de armas de fuego, deben ser objeto de diferenciación para no ser confundidas con las reales. El artículo 12 de la referida ley establece que “las armas neumáticas o similares  a las armas de fuego, deben presentar un signo distintivo como punta roja o naranja para su importación, comercialización y uso, que permita distinguirse claramente de un arma de fuego real y “no se permita la comercialización, porte y uso de las citadas armas que no presenten las características mencionadas”.

A fin de diferenciar un arma de fuego real de una aparente, se ha establecido la obligación de hacerlas distinguibles como requisito de su comercio, porte y uso. Por otro lado, es importante tener presente que es indiferente para la víctima, en un acto de robo; que el elemento con en el que le amenazan sea un arma funcional o fuera simulada. Esto porque, esencialmente, el grado de semejanza es tal, que difícilmente un experto podría reconocer a priori si está empleando una verdadera y apta o una falsa (tanto más si el atacante obra por la espalda o en la oscuridad).

En el fundamento 17, el Acuerdo realiza el sentido interpretativo del término “a mano armada” como agravante del delito de robo del artículo 189.3 del Código Penal que, en relación a las armas en general y las armas de fuego en particular, abarca:

·         Armas en general

·         Armas de fuego

·         Armas de fuego inoperativas

·         Armas aparentes

·         Armas de utilería

·         Juguetes con forma de arma

·         Las réplicas de arma

·         Cualquier elemento que por su similitud con una arma o uno de fuego verdadera o funcional, que no es sencillamente distinguible de las auténticas.

Todas ellas deben producir efectos disuasivos de autodefensa activa en la víctima, ante la alevosía con que obra el agente delictivo.

Debemos precisar, respecto a lo señalado expresamente (“cualquier elemento que por su similitud con un arma o una de fuego verdadera o funcional, al no ser sencillamente distinguible de las auténticas”), que se deben producir los mismos efectos disuasivos de la autodefensa activa en la victima.

La interpretación que hace la Corte Suprema, respecto al “arma” como circunstancia agravante “a mano armada” es muy amplia.

A veces tenemos casos en la magistratura, de hechos delictuosos en la modalidad de robo agravado, donde la víctima se encuentra muy atemorizada, indefensa; en ese momento, no sabrá distinguir si el arma que utilizan los delincuentes, es real o de juguete, porque sencillamente el “arma” le produce los mismos efectos disuasivos a la víctima. La jurisprudencia penal extranjera, ya asumió esta posición; por ejemplo, en Argentina, los jueces condenaron a un sujeto con una pena de ocho años de prisión efectiva, porque consideraron que una empleada de comercio asaltada no pudo darse cuenta que el arma utilizada era falsa por la calidad de la réplica^[52].

En dicho país, la Ley 25.882 fue sancionada el año 2004, la misma que endureció las penas si el arma utilizada es de fuego, llevando la escala a un mínimo de 6 años y 8 meses y un máximo de 20 años de prisión. Además fijo las penas de 3 a 10 años para quien cometa un delito con un arma “Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo acreditada, o con un arma de utilería”.

Según este acuerdo, la Corte Suprema ha descartado la posibilidad de interpretar la agravante de “a mano armada” del robo, solamente sobre los criterios de veracidad o funcionalidad del arma.

Finalmente, las valoraciones sobre la autenticidad y funcionalidad de armas de fuego sí son atendibles y exigibles necesariamente en el específico caso de los delitos de tenencia ilegal de armas de fuego (artículo 279 del Código Penal).

10.- El presente caso visto globalmente connota:

a) Concurso real de delitos

b) Concurso ideal de delitos

c) Concurso aparente de normas

d) Concurso real retrospectivo de delitos

RESPUESTA: a

En el presente caso hay concurso real de delito. Además del Robo agravado se han producido Lesiones en contra de Mercedes. Este último no estaba previsto en el plan común. De ahí que corresponde a otra acción y encaja en un tipo penal independiente.

En ese sentido, tomando en cuenta que el abanico de posibilidades delictivas incluye el cometimiento de varias infracciones penales, la dogmática ha estipulado una serie de criterios para valorar, conjuntamente en un mismo proceso penal, casos en los que con una o varias acciones se cometen dos o más delitos, las cuales están reguladas en los Arts. 40 al 43 del Código Penal, de la siguiente manera:

I.- CONCURSO IDEAL

Art. 40.- Hay concurso ideal de delitos cuando con una sola acción u omisión se cometen dos o más delitos o cuando un hecho delictuoso sea medio necesario para cometer otro, pero en todo caso no se excluirán entre sí.

El concurso ideal de delitos se da cuando con una sola acción u omisión se configuran varios tipos delictivos, es decir, se infringen varios tipos penales. Como lo dijera ZAFFARRONI^[53]: “hay una única conducta con pluralidad típica, es decir conducta única y tipicidad plural”. Los delitos pueden ser homogéneos, es decir que se pone en peligro o se lesionan bienes jurídicos de la misma naturaleza (una bomba mata a varias personas) o heterogéneos, es decir, de diferente naturaleza (una bomba mata a varias personas y daña diferentes patrimonios)^[54] .

PEÑA CABRERA^[55] sostiene que para que se configure el concurso ideal de delitos, se requieren al menos dos elementos:

– Unidad de acción, de acuerdo a las aclaraciones formuladas sobre dicho concepto, con independencia de si el resultado es uno o varios.

– Pluralidad delitos, es decir que se producen diferentes violaciones de varias disposiciones penales.

El concurso ideal se clasifica en propio e impropio, el primero se da ante la existencia de unidad de acción y pluralidad de delitos tal y cual lo hemos detallado, pero en el segundo, también denominado “medial”, en realidad son dos hechos perfectamente diferenciados, pero existe una conexión íntima entre ambos en el sentido de que uno es medio para cometer el otro, que el legislador los equipara al concurso ideal propiamente dicho; por ejemplo: la falsificación de un documento oficial para cometer estafa^[56].

II.- CONCURSO REAL

Art. 41.- Hay concurso real cuando con dos o más acciones u omisiones independientes entre sí, se cometen dos o más delitos que no hayan sido sancionados anteriormente por sentencia ejecutoriada.

Se da cuando concurren varias acciones o hechos autónomos, que constituyen un delito particular e independiente, aunque puedan merecer un solo procedimiento penal. Cada acción por separado constituye un delito.

EUGENIO CUELLO CALÓN^[57] explica que existe cuando concurren las siguientes condiciones:

– Que un individuo sea autor de distintos hechos.

– Que éstos en su aparición material sean diversos entre sí, sin guardar conexión alguna
– Que también aparezcan como diversos e independientes en la conciencia del agente.

Al igual que en el concurso ideal, el concurso real puede ser de dos clases: homogéneo y heterogéneo. El primero se da cuando el autor comete en varias ocasiones el mismo delito, verbigracia: ha cometido diferentes robos en diversas oportunidades. En el concurso real heterogéneo, el autor comete varios tipos de infracciones penales en distintas oportunidades. Ejemplo: El autor un día roba, otro día estafa y en una tercera oportunidad lesiona.

III.- DELITO CONTINUADO

Art. 42.- Hay delito continuado cuando con dos o más acciones u omisiones reveladoras del mismo propósito criminal y aprovechándose el agente de condiciones semejantes de tiempo, lugar y manera de ejecución, se cometen varias infracciones de la misma disposición legal que protege un mismo bien jurídico, aun cuando fueren de distinta gravedad. No hay delito continuado en los delitos de homicidio y lesiones.

El delito continuado “consiste en dos o más acciones homogéneas, realizadas en distinto tiempo, pero en análogas ocasiones, que infringen la misma norma jurídica o norma de igual naturaleza^[58]”. Cada acción cometida continuamente es un delito independientemente de las otras, pero se valoran como un todo. El ejemplo clásico es el cajero de la empresa que durante un largo período de tiempo se apodera diariamente de una pequeña cantidad. En este caso no es que cometa cientos de hurtos (aunque cada acto aislado lo sea), sino un solo delito continuado de hurto.

Para FONTAN BALESTRA^[59] se caracteriza por una pluralidad de hechos típicamente antijurídicos y culpables, dependientes entre sí, y constitutivos en conjunto de una unidad delictiva. Se trata, pues, del supuesto de pluralidad de hechos y unidad de delito.

VILLA STEIN^[60] señala al menos tres teorías para diferenciar la naturaleza del delito continuado, a saber: la teoría de la ficción propone que el delito continuado es una ficción jurídica creada por razones prácticas a fin de resolver los problemas que acarrearía aceptar que se trate de un concurso real de delitos. En cambio, la teoría de la realidad plantea que el delito continuado por tener unidad subjetiva y unidad objetiva constituiría una unidad real de acción, aunque los hechos se ejecuten en distintos momentos lo que importaría únicamente al modo de ejecución. Por último, la teoría del realismo jurídico, admite que es una construcción jurídica como instrumento práctico.

Según dicho autor, se deben cumplir ciertos requisitos:

a. Los actos individuales deben dirigirse contra el mismo bien jurídico.

b. En caso de ataques a la propiedad y el patrimonio, será suficiente el ataque al mismo bien jurídico con prescindencia del titular del bien o sujeto pasivo. Ejemplo: el carterista que hurta a diversas personas en una autobús, realiza un hurto continuado; pero en cambio en el caso de ataque de bienes jurídicos altamente personales (vida, integridad corporal, libertad o indemnidad sexual), si se requiere identidad del sujeto pasivo.

c. Que los diversos actos particulares lesiones el mismo precepto penal o semejante.
d. Identidad específica del comportamiento delictivo así como nexo temporal- espacial de los actos individuales.

IV.- DELITO MASA 

Art. 43.- Cuando en las defraudaciones el agente obtenga diversas cantidades de dinero en perjuicio de una pluralidad de sujetos indiferenciados, el hecho deberá estimarse en conjunto como un sólo delito, tomándose como monto del perjuicio patrimonial el conformado por el importe global de lo defraudado. El delito masa será utilizado únicamente para impedir la impunidad o un tratamiento injustificadamente benévolo de los hechos que considerados individualmente no constituyan delito por razón de su cuantía.

Como advertimos, uno de los requisitos del delito continuado, es que haya unidad de sujeto pasivo, ello para considerar como un solo delito continuado de estafa o hurto, las múltiples defraudaciones o sustracciones efectuadas; pero pronto se advirtieron hechos que afectan a múltiples individuos, es decir una masa de sujetos, que aisladamente considerados son de escasa cuantía, cuya autoría solo podría castigarse, aun con las reglas del concurso, con penas irrisorias^[61].

En ese sentido, surge el delito masa, según el cual, en caso de esa clase de defraudaciones, al existir una pluralidad de sujetos incluso sin diferenciar por ser anónimas por ejemplo, de las que el sujeto activo pretende obtener dinero con propósito unitario de enriquecimiento, se debe estimar un solo delito por la totalidad de lo defraudado^[62], naciendo de ello la necesidad del delito masa. El ejemplo típico de ello es la empresa que ofrece plazas laborales en el extranjero, vendiendo miles de solicitudes laborales a unos pocos dólares.

La importancia de establecer, no sólo su diferencia, sino las reglas de cuando estamos en presencia de uno y otro, radica en el tratamiento diferenciado que da la ley al respecto, puesto que de conformidad a las reglas establecidas en los Arts. 70 al 73 del referido cuerpo legal, en caso del primero, se aplicará la pena que correspondería al delito con la pena más grave (principio de absorción^[63], aumentada en una tercera parte; en caso del segundo, se aplicarán todas las penas sucesivamente (principio de acumulación^[64] sin que se pueda exceder de 60 años; en caso del tercero, se apreciará un único delito con la máxima pena; y en caso del último, se aplicará como pena el doble del máximo de la pena prevista para la defraudación cometida.

MUÑOZ CONDE^[65] inicia el estudio del concurso de delitos estableciendo la importancia de determinar cuándo hay una o varias acciones, excluyendo la identificación entre acción y movimiento y entre acción y resultado; de hecho advierte que una sola acción, en sentido jurídico, puede comprender varios contenidos corporales o movimientos corporales (por ejemplo en el caso de un homicidio simple mediante un arma blanca, pueden ser varias las heridas de gravedad causadas y por tanto varios los movimientos corporales realizados) o dar ocasión a que se produzcan varios resultados (el infame caso en nuestro país de varias personas que murieron al interior de un microbús al prenderle fuego).

Dicho autor añade que hay que tomar en cuenta dos factores^[66], el primero “el final”, entendido como la voluntad de perseguir un objetivo que lleva a la realización de varios movimientos corporales que cometidos aisladamente pueden incluso ser impunes (compra legal de un arma de fuego, compra de munición, práctica de tiro al blanco, limpieza y mantenimiento del arma, acechar a la víctima, apuntar y disparar, etc.); pero que realizados concatenadamente y regidos entre sí bajo dicha finalidad (animus necandi), constituyen una ficción legal que lleva al derecho a darles sentido calificándoles como una única acción (el homicidio agravado).

El segundo factor es el normativo, que remite a la “estructura del tipo delictivo en cada caso particular”, es decir que aunque sean varias las acciones corporales realizadas, serán valoradas unitariamente por el tipo penal. Aquí se deben tomar en cuenta dos supuestos, a saber: el primero, en el cual la finalidad que rige un proceso causal es la misma (estafar a alguien), alguno de los actos particulares realizados para conseguirlo puede tener, aisladamente, relevancia para otros tipos delictivos (por ejemplo: la falsificación de documentos); y en el segundo, sucede lo inverso, ya que actos aislados regidos por finalidades distintas, pueden tener relevancia típica si se dan conjuntamente (accidentes de tránsito en los que existe concurso de culpas, por resultar que en dicho accidente, varias personas infringieron la norma objetiva de cuidado) o tener una relevancia típica en función de la regulación del hecho (no es lo mismo un homicidio cometido por una persona normal al que comete un terrorista).

11.- En la madrugada del 20 de febrero de 2008, cuando el procesado, Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, se hallaba junto con su anciana madre Antonieta de 80 años de edad, en el interior de su vivienda, cuya puerta y ventanas se hallaban protegidas por rejas que la aislaban del exterior (por causas que más allá de la búsqueda de seguridad, no han podido ser determinadas), de pronto se inició un incendio en el comedor de la casa que se propagó con rapidez por la indicada dependencia; de tal forma que, cuando sus dos moradores se percataron, les resultó imposible acceder al exterior, lo que motivó que aterrados se refugiaran en la habitación más alejada del fuego.

En tal situación, como quiera que el procesado se hallaba en la creencia de que ambos iban a perecer achicharrados, afectado por un estado intenso de pánico, y habiendo perdido toda esperanza, con el fin de evitarle a su madre los terribles sufrimientos de la lesión, agonía y muerte por fuego, le propinó un fuerte golpe contra el suelo, mientras él lloraba y repetía a gritos desgarradores “no quiero que sufras madre querida”, “que no te lacere el fuego madre mía”; con el golpe la anciana quedó inconsciente, para posteriormente tratar de aplastarla haciendo caer sobre ella la cama y un armario. Poco después, alertados por el humo y los gritos de auxilio de los vecinos, acudieron al lugar unas patrullas de serenazgo que, tras fracturar las rejas de entrada, pudieron apagar el fuego con el auxilio de los bomberos que también llegaron rápidamente; rescatando a la anciana en estado de coma, con un traumatismo encéfalo craneano severo, y fracturas menores en los miembros, mientras que Antonio salió de la vivienda por su propio pie, en un estado de gran excitación nerviosa.

Del caso citado, se desprende que:

a) Antonio debe responder penalmente por el delito de lesiones graves contra su madre Antonieta.

b) La conducta de Antonio constituye una tentativa de homicidio, mas él no resultaría culpable por encontrarse en un trastorno mental transitorio.

c) La conducta de Antonio no es de ninguna manera típica.

d) La conducta de Antonio es típica, mas no antijurídica debido a la causa de justificación que se puso de manifiesto.

RESPUESTA: b

La conducta de Antonio constituye tentativa de homicidio, más no resulta culpable por padecer de trastorno mental transitorio (pánico intenso). Es decir, actúa dolosamente, perno puede exigírsele otra conducta debido a que no tenía pleno dominio de su voluntad  y menos podía  atender al llamado de la norma (no matar).

I.- En Que Consiste El Trastorno Mental Transitorio

Dicen los expertos que el concepto que vamos a analizar fue creado expresamente para su utilización en los foros jurídicos. Por ello, no existe gran literatura médica sobre el particular, habiéndose construido la teoría médica en base a las pruebas periciales que se practicaban en juzgados y tribunales. Así las cosas, podemos definir esta circunstancia como una alteración psíquica de gran intensidad, con "grave pérdida o disminución de las facultades volitivas y cognoscitivas", según establece la propia sentencia que analizaremos.

¿Qué diferencia fundamentalmente este trastorno de la enfermedad mental propiamente dicha?.-  Pues en síntesis, podemos decir que la enfermedad mental es un trastorno grave y de carácter duradero, y el TMT (trastorno mental transitorio) es, como su propio nombre indica, un trastorno de gran intensidad, aunque de naturaleza pasajera, pudiendo en muchos casos incluso no dejar secuela alguna al cabo de poco tiempo. Es más, la causa del trastorno puede ser muy variada, dependiendo de la persona que lo sufre y de las circunstancias que rodean el hecho, debiendo los tribunales en cada caso analizar si concurre dicha circunstancia.

II.- Distinción entre el miedo insuperable y el trastorno mental transitorio 

En el trastorno mental transitorio el sujeto actúa desprovisto de la facultad de comprender el alcance de sus acciones y de dirigir su conducta (el trastorno mental transitorio es producto de actos irreflexivos, carentes de toda motivación); en el miedo insuperable el sujeto no pierde su capacidad cognoscitiva, comprende la naturaleza de sus actos. La capacidad volitiva habrá podido quedar reducida a un mínimo inestimable, pero no puede decirse que ha desaparecido totalmente: él puede aún negarse a cometer el acto ilícito corriendo el riesgo que representa la materialización de la coacción. La coacción psíquica, en el miedo insuperable, hace alusión al enfrentamiento y oposición entre las dos voluntades en lucha, en la que una es de tal intensidad que reduce a límites insignificantes la capacidad de decidir^[67].

12.- Del caso citado, se desprende que:

a) No hay culpabilidad en la conducta de Antonio.

b) Se trata de un caso de estado de necesidad.

c) Existe culpabilidad en el actuar de Antonio, dado que actuó con plena libertad.

d) La pena que merezca Antonio debería agravarse por la condición de la víctima.

RESPUESTA: a

No hay culpabilidad en la conducta de Antonio. No se le puede exigir que cumpla con la norma  “no matar”. En el estado de pánico que padecía no tenía suficiente “abordabilidad normativa” tal como enseña Roxin.

I.- LA CULPABILIDAD

La culpabilidad esta dentro de la teoría del delito, ya que es el instrumento conceptual que permite aclarar todas las cuestiones referentes al hecho punible.

Los elementos de hecho punible, es la conducta tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, ya que esta última se debe reprochar jurídicamente al sujeto por no haber hecho lo que debía hacer, cuando sabía que estaba haciendo algo distinto de lo obligado por el mandato o lo prohibido por el, y las condiciones dentro de las que actuó u omitió son consideradas por el derecho suficientes para permitirle optar entre cumplir el mandato o violarlo.

La culpabilidad, la culpabilidad llamada por la legislación Responsabilidad, es la posibilidad de atribuir un hecho desvalorado a su autor. En la culpabilidad se examina si se puede atribuir a la persona el hecho típico y antijurídico. Sus elementos son: la imputabilidad, el consentimiento del injusto y la exigibilidad de la conducta. La diferencia entre falta de antijuridicidad y falta de culpabilidad consiste en que una conducta justificada es reconocida como legal por el legislador, está permitida y ha de ser soportada por todos, mientras que una conducta exculpada no es aprobada y por ello sigue estando no permitida y prohibida.

II.- PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

Surge como garantía individual, formando parte del conjunto de postulados del Estado de Derecho, actuando como límites de la potestad punitiva, convirtiéndose en elementos necesarios para la atribución de la responsabilidad penal, así como también para la imposición de la pena.

Siendo la culpabilidad un presupuesto de la pena, el delincuente es considerado por el Derecho Penal como una persona cuya responsabilidad jurídica está compuesta por la lesividad del acto cometido y por la actitud interna que lo condujo a obrar de tal modo.

III.- CULPABILIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO

Si bien las distintas Escuelas, difieren en cuanto a algunos elementos componentes del delito, todas conciben a la culpabilidad como la categoría fundamental del mismo. Significando la actitud anímica del autor al momento de consumar el hecho típico y antijurídico, susceptible de permitir reproche, ya que ante una situación determinada el autor pudo haber reaccionado de otra manera.

-       Roxìn, Llama a la Culpabilidad, "Abordabilidad normativa", aludiendo a que, el sujeto, teniendo capacidad y conocimiento para con la norma, no reacciona en virtud de la misma.

-         Mir Puig Relaciona a la Culpabilidad con la Motivabilidad", es decir, que el sujeto conociendo la norma, no se ve motivado por esta al momento de actuar.

-         Jackobs La concibe como una "Prevención General", ya que el culpable - quien ha sido infiel al Derecho sufrirá una sanción que será conocida por la  sociedad, y esta al vislumbrar las consecuencias de la comisión de un hecho ilícito, no infringirá la norma.

IV.- EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD

Existen dos maneras de excluir la culpabilidad, una amplia y la otra restringida.

-       -      Amplia: excluye, tanto a la culpabilidad, como a la peligrosidad del autor, por lo tanto, este queda liberado del alcance del Derecho Penal, dejando también sin aplicación las medidas de seguridad.

-       -    Restringida: Solo excluye la culpabilidad, dejando subsistente la peligrosidad del sujeto, lo cual justifica la imposición de medidas de seguridad, manteniendo vigente la necesidad de reacciones preventivas especiales.

Siendo el hecho justificado permitido por el ordenamiento jurídico, tiene carácter de lícito. Contrariamente, el hecho exculpado es eximido solo por no ser reprochable, pero no deja de ser ilícito, permaneciendo el derecho de la víctima al resarcimiento del daño.

V.- ERROR DE PROHIBICIÓN

Es necesario que quien actúa, conozca la figura o situación típica, así como también que conozca la antijuricidad del hecho. Cuando el sujeto no cuenta con esta capacidad de conocimiento y discernimiento, se esta en presencia de error de prohibición, el cual puede ser vencible o invencible.

-          -  Vencible: El sujeto por falta de cuidado no ha advertido la antijuricidad del acto -imprudencia iuris- dando lugar a una atenuación de la responsabilidad criminal.

-        -  Invencible: El sujeto no comete infracción a la norma penal primaria, ya que no cuenta con capacidad personal de evitar la conducta objetivamente desvalorada, ni tampoco posee la posibilidad de conocer la antijuricidad, excluyendo de este modo la condición primordial de la culpabilidad, llamada también atribuibilidad individual; concretándose así la impunidad del sujeto.

VI.- TEORÍAS SOBRE EL ERROR DE PROHIBICIÓN

-Teoría del Dolo: Responde a la sistemática causalita, concibiéndolo en la culpabilidad como "dolus malus".

Unifica el conocimiento del hecho y el conocimiento de la antijuricidad, atribuyendo una misma solución al tratarse de un error de tipo o de un error de prohibición. En lo que si se plantea diferencia es entre el error vencible y el error invencible, a pesar de que en ambos casos se excluya el dolo. No obstante en el error invencible, se excluye absolutamente la responsabilidad criminal, tanto por el dolo como por la imprudencia; contrariamente, en el error vencible, se excluye el dolo, pero no la responsabilidad criminal en su totalidad ya que existe delito fundado en la imprudencia.

-Teoría de la culpabilidad: Realiza una diferenciación entre el dolo y el conocimiento de la antijuricidad,  basando esta distinción en el error de tipo (dolo) y el error de prohibición (culpabilidad). El error de prohibición solo podrá eximir la responsabilidad penal si se trata de un error invencible, o en caso de error vencible, el delito doloso atenuado, pero nunca podrá eximir la responsabilidad penal en un delito imprudente.

En este sentido es importante el cambio de posición del autor alemán Claus Roxín quien inicialmente consideraba que la culpabilidad era un asunto de naturaleza abstracta, dado que no se podía determinar empíricamente, por estar basada en el “libre albedrío” y por tanto sería mejor eliminar la culpabilidad como categoría jurídica sustituyéndola por la de Responsabilidad. De este modo se dejaba de lado este elemento del delito esencial para los fines de la determinación judicial de la pena. La posición actual de Roxín es que la culpabilidad es fundamento y límite de la pena y garantía para el individuo frente a la punición del Estado. La culpabilidad es un elemento de la responsabilidad.

 El otro elemento de la responsabilidad sería la prevención general y especial que constituiría una garantía más para el individuo en el sentido de que aún pudiendo ser culpable puede no ser punido. Zaffaroni también advierte este debate cuando nos dice que “Roxín traduce sistemáticamente la presencia de ambos criterios o principios, distinguiendo entre culpabilidad y necesidad de prevención: en base a ambos construye el concepto más amplio de responsabilidad.

Así, afirma que en el estado de necesidad exculpante el sujeto está disponible a la llamada de la norma según su estado mental y anímico, por lo que hay culpabilidad, pero por razones político criminales el legislador renuncia a la pena (no media la necesidad preventiva) y, por ende, no existe responsabilidad, pese a existir culpabilidad”. Como se ve el debate ya no está centrado en la culpabilidad como elemento rígido sino en la fundamentación de la misma orientada a un estado de derecho. Según este nuevo enfoque considero posible integrar estas dos teorías: una, la teoría material y otra, la teoría político-criminal de la culpabilidad que está centrada no en una imagen ideal y arquetípica de hombre promedio al servicio de una dogmática penal, sino, una imagen real del hombre concreto en sus esferas biopsicosocial que sirva de garantía a la persona contra ese gran poder del Estado que es el ejercicio del “ius puniendi”. Sin embargo, la doctrina en la misma Alemania no es pacífica en este punto. Así tenemos autores como Gunther Jacobs, cuyas doctrinas de imputación objetiva se reflejan en un sector de la jurisprudencia peruana, quienes sostienen que la culpabilidad debe ser sustituida por la prevención general. Con esta doctrina que se centra en la fidelidad de la norma nuestra, postura que no tendría razón de ser. La legislación y la jurisprudencia en el Perú se mueven en los extremos de este debate sin llegar a definición alguna a pesar que por interpretación sistemática de nuestra constitución excluirían las posiciones doctrinales funcionalistas por estar más ligada a la organización y preservación del estado y no a la defensa de la persona.

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[1] Abogado, egresado de la Maestría en Derecho Constitucional y Derecho Humanos, por la Universidad Nacional de Piura. Especialista Judicial de la Corte Superior de Justicia de Piura. Colaborar de Artículos Jurídicos de la Revista Gaceta Jurídica S.A.

[2] HURTADO Pozo, José (1987). Manual de Derecho Penal. Parte General. Lima, Editorial Edilli, p. 345.

[3] ROXIN, Claus (1999). Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal. 7 ma Edición, Madrid, Editorial MARCIAL PONS, EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES S.A., p. 54.

[4] MIR-PUIG, Santiago (2005). Derecho Penal: Parte General. 7ma Ed., Buenos Aires, Editorial IB y F S.A., p. 370. Cfr. GIMBERNART, Ordeig (1996). Autor y Cómplice, en el Derecho Penal. Madrid, p. 217.

[5] BUSTOS Ramírez, Juan (2004). Obras Completas. Tomo I. Derecho Penal Parte General. Lima, Editorial ARA Editores, p. 1079.

[6] ROXIN, Claus (1999). Óp. cit., p. 58.

[7] BRAMONT-ARIAS Torres, Luis Miguel (2008). Manual de Derecho Penal: Parte General. 4 ed, Lima, Editorial Edill, p. 399.

[8] ZAFFARONI, Eugenio Raúl (1990). Manual de Derecho Penal: Parte General. Ediciones Jurídicas, p. 576.

[9] KINDHÄUSER, Urs. Infracción de Deber y Autoría – Una crítica a la teoría del dominio del hecho. En: www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20090918_01.pdf

[10] BUSTOS Ramírez, Juan (2004). Obras Completas. Tomo I. Derecho Penal Parte General. Lima, Editorial ARA Editores, p. 1079.

[11] MUÑOZ Conde, Francisco (1999). Teoría General del Delito. 2 da Ed., Editorial Temis S.A., p. 157.

[12] DONNA, Edgardo Alberto (2002). Óp. cit., p. 43

[13] BACIGALUPO, Enrique (1987). Derecho Penal: Parte General. Buenos Aires, Editorial Hammurabi, p. 197.

[14] MUÑOZ Conde, Francisco. Óp., cit., p. 157.

[15] Aunque, también se aplica la pena concebida para el autor en el caso del Cómplice Primario y al Instigador. Esto, sobre la base del criterio de lesividad al bien jurídico protegido en cada tipo penal.

[16] DONNA, Edgardo Alberto (2002). Loc. cit., p. 43

[17] TASENDE Calvo, Julio José (2001). “Coautoría y Participación en los Delitos de Homicidio y Asesinato”. Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos: In Memorian”. Volumen 2, España, Universidad de Salamanca, Universidad Castilla – La Mancha Editores, p. 706.

[18] Íbidem

[19] BACIGALUPO, Enrique (1997). Óp. cit., p. 228

[20] JAKOBS, Günther. Derecho Penal: Parte General. Fundamento y Teoría de la Imputación. 2 da Ed., Madrid, Editorial MARCIAL PONS EDICIONES JURÍDICAS S.A., p. 744

[21] Ídem, p. 746.

[22] VILLAVICENCIO Terreros, Felipe (2006). Derecho Penal: Parte General. Lima, Edit. Jurídica GRIJLEY E.I.R.L., p. 484.

[23] VILLAVICENCIO Terreros, Felipe (2006). Óp.cit., p. 486.

[24] Ídem, p. 485.

[25]MÁRQUEZ Cárdenas, José Luis (2008). Óp. cit., p. 68

[26] VILLAVICENCIO Terreros, Felipe (2006). Óp.cit., p. 486.

[27] Como ha referido FERRER SAMA, Óp. Cit., pp. 57-58; la característica esencial de la cooperación necesaria –y, por ende, también de la complicidad primaria- es que “en ella los sujetos no participan propiamente en la ejecución del delito, sino que ponen con su conducta una condición precisa para que otras personas puedan desplegar esa actividad propiamente ejecutiva”

[28] LESCH, Gemeinsamer Tatentschluβ als Voraussetzung der Mittäterschaft?, JA, 2000, p. 75.

[29] ROXIN, Autoría y dominio del hecho, §308, pp. 307-308

[30] LESCH, Gemeinsamer Tatentschluβ als Voraussetzung der Mittäterschaft?, p. 76

[31] LESCH, Gemeinsamer Tatentschluβ als Voraussetzung der Mittäterschaft?, p. 76.

[32] ROXIN, Autoría y dominio del hecho, §8, p. 58.

[33] ROXIN, Autoría y dominio del hecho, §8, p. 61. Al respecto, PÉREZ ALONSO, Óp. Cit., p. 346; ha sostenido que el criterio de la esencialidad ha sido tomado del dominio funcional del hecho, pero sacado éste totalmente fuera del campo de la coautoría. En nuestra doctrina, comentando el CP peruano de 1863 –en el cual se incluía por primera vez la complicidad primaria- VITERBO ARIAS, Óp. Cit., p. 152; afirmó que “la complicidad se distingue de la codelincuencia, en la relación que con el crimen tengan los actos practicados: si ellos no fueron de absoluta necesidad para la ejecución del delito, hay simple complicidad: en caso contrario, hay codelincuencia”.

[34] ROXIN, Autoría y dominio del hecho, §27, pp. 310-311

[35] LESCH, Gemeinsamer Tatentschluβ als Voraussetzung der Mittäterschaft?, p. 76.

[36] MUÑOZ Conde, Francisco (1999). Teoría General del Delito. 2 da Ed., Editorial Temis S.A., p. 157

[37] Aunque, también se aplica la pena concebida para el autor en el caso del Cómplice Primario y al Instigador. Esto, sobre la base del criterio de lesividad al bien jurídico protegido en cada tipo penal.

[38] DONNA, Edgardo Alberto (2002). Óp. cit., p. 43

[39] TASENDE Calvo, Julio José (2001). “Coautoría y Participación en los Delitos de Homicidio y Asesinato”. Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos: In Memorian”. Volumen 2, España, Universidad de Salamanca, Universidad Castilla – La Mancha Editores, p. 706.

[40] Íbidem.

[41] VILLAVICENCIO Terreros, Felipe (2006). Derecho Penal: Parte General. Lima, Edit. Jurídica GRIJLEY E.I.R.L., p. 484.

[42] Ídem., p. 485.

[43] Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. R. N. N° 828 – 2007. Lima. En: http://historico.pj.gob.pe/enlaces.asp?opcion=jurispridencia

[44] Corte Suprema de Justicia de la República. Sala Penal Permanente. R. N. N° 488 – 2004. Lima. En: http://historico.pj.gob.pe/enlaces.asp?opcion=jurispridencia

[45]R.N. N° 170-2010, Amazonas. Lima, diecinueve de julio de dos mil diez.

[46] CUELLO CONTRERAS, Joaquín y MAPELLI CAFFARENA, Borja, Curso de Derecho Penal – Parte General, Editorial Tecnos, Madrid, 2011, p. 221

[47] Ibídem

[48] BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis M, Manual de Derecho Penal – Parte General, Eddili, Lima, 2008, p. 377

[49] Exp. N° 00735-2005, Cajamarca. En Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 446.

[50] Diez Repolles/Gracia Martin (1997, p. 99) citado por Villavicencio Terreros, Felipe en Derecho Penal. Parte Especial. Vol. I. Editora Jurídica Grijley, Lima, 2014, p.225.

[51] Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal. Parte Especial. Vol. I. Editora Jurídica Grijley, Lima, 2014, p.227.

[52]  www.clarin.com. Martes 27 febrero del 2007.

[53]ZAFFARRONI, Raúl Eugenio; Derecho Penal, Parte General, Ediar Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires, Argentina, 2002, Pág. 865.

[54] Ver MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes, Derecho Penal, Parte General, Editorial Tirant Lo Blach, 2 Edición, Valencia, 1996, Págs. 480.

[55] PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado De Derecho Penal, “Estudio programático de la parte general”. 2º Edición Lima- Perú. Editorial Jurídica Grijley E. I. R. L. 1995. Pág. 672.

[56] MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes, Op. Cit. Pág. 481.

[57] CUELLO CALÓN, Eugenio, Derecho Penal, Editorial Nacional Edinal, S de R.L., 2º Edición, México, Pág. 788.

[58] MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARAN, Mercedes, Op. Cit. Pág. 481.

[59]  FONTAN BALESTRA, Carlos; Derecho Penal, Introducción y Parte General, Actualizado por Guillermo A.C. Ledesma, editorial Abeledo – Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1998, Pág.449

[60] VILLA STEIN, Javier, Derecho Penal Parte General, Editorial San Marcos, 2º Edición, Perú, 2001. Pág. 617.

[61] MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes, Op. Cit. Pág. 487.

[62] Ibídem. Pág. 487.

[63] ZAFFARRONI, Raúl Eugenio; Derecho Penal, Parte General, Ediar Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires, Argentina, 2002, Pág. 852.

[64] Ibídem. Pág. 852.

[65] MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes, Derecho Penal, Parte General, Editorial Tirant Lo Blach, 2 Edición, Valencia, 1996, Págs. 478 y 479.

[66] ZAFFARRONI señala que fue WELZEL el creador de estos dos criterios. Ver Op. Cit., Pág. 854.

[67] Mir Puig S. Derecho Penal. Parte General. 8va ed. Barcelona: Editorial Reppertor; 2008. p. 596-600.