DIEZ CASOS RESUELTOS DE DERECHO PENAL GENERAL

                         

                          DIEZ CASOS RESUELTOS DE DERECHO PENAL GENERAL

                                                         

                                                                                                                                                         Janner A. Lopez Avendaño[1]

                 Especialista Judicial  de la Corte Superior de Justicia de Piura.

1. Según el Recurso de Nulidad 3084-2015-Lima Norte, del 02/06/2016, propone el siguiente ejemplo: “X cometió delito de robo el 2013, motivo por el cual empezó a ser procesado el 2015, dictándosele prisión preventiva en su contra, siendo finalmente sentenciado el 2016 e imponiéndosele una pena privativa de libertad de diez años, la misma que en aplicación del artículo 47° del Código Penal, al tenerse que está en prisión desde el 2015, vencerá el 2025. No obstante, posteriormente se descubre que cometió delito de falsificación de documento público el 2010, dictándosele prisión preventiva el 2019, siendo condenado el 2020 a ocho años de pena privativa de libertad.”

¿Señale usted a qué institución jurídica se refiere esta ejecutoria suprema y qué principio predomina al momento de determinar judicialmente la pena?:

a. Concurso real de delitos y principio de asperación.

b. Concurso ideal de delitos y principio de absorción.

c. Concurso real retrospectivo y principio de acumulación.

d. Concurso ideal retrospectivo y principio de absorción.

RESPUESTA: c

                      La sala Pena Permanente de la Corte Suprema  ha establecido en el Recurso de Nulidad Nº 3084 – 2015-Lima  Norte: “2.2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS EN EL CÓDIGO PENAL DE 1991”.  2.2.1. El concurso real retrospectivo es la institución jurídica instaurada en el artículo 51 º del Código Penal. Esta norma penal ha presentado diversas modificaciones desde su entrada en vigencia en 1991. Así, el texto señalaba:

Descubrimiento de otro hecho punible

Artículo 51.- Si después de la sentencia definitiva condenatoria se descubriere otro hecho punible cometido antes de ella por el mismo condenado, será sometido a nuevo proceso y se aumentará la pena o se impondrá la nueva pena correspondiente.

2.2.2. En ese sentido, la configuración original del concurso real retrospectivo establecía el desarrollo de un nuevo proceso, el aumento de pena o la imposición de una nueva sanción. Sin embargo, por Ley Nº 26832, del tres de julio de mil novecientos noventa y siete, se modificó integralmente dicha institución:

Artículo 51.- Si después de la sentencia condenatoria se descubriere otro hecho punible cometido antes de ella por el mismo condenado de igual o de distinta naturaleza que merezca una pena inferior a la impuesta, cualquiera que sea el estado en que se encuentre, el órgano jurisdiccional o los sujetos al proceso, solicitarán copia certificada del fallo ejecutoriado y en mérito de la misma, el órgano jurisdiccional dictará el sobreseimiento definitivo de la causa y ordenará archivarla.

Si el hecho punible, descubierto mereciere una pena superior a la aplicada, el condenado será sometido a un nuevo proceso y se impondrá la nueva pena correspondiente.

2.2.3. De esta manera, dicha institución cambiaba sustancialmente su configuración, ya que establecía dos procedimientos en relación a la pena abstracta de los delitos en concurso: i) Cuando el delito descubierto merecía una sanción inferior a la impuesta, el órgano jurisdiccional dictaba su sobreseimiento; y, ii) Cuando el delito descubierto merece una pena superior a la impuesta, ello dará lugar a un nuevo proceso imponiéndose la pena correspondiente -[Vid. BRAMONT- ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de derecho penal. Parte general. Tercera edición. Lima: EDDILI, 2005, pp. 383 y siguientes]-.

2.2.4. Bajo esos lineamientos, este Tribunal Supremo emitió jurisprudencia vinculante referida al concurso real retrospectivo. Así, el R.N. Nº 4052-2004-Ayacucho, del diez de febrero de dos mil cinco, estableció que esta institución apuntaba a «(…) de un lado, a evitar que el condenado sea tratado más severamente que lo que hubiese sido si el juzgamiento de sus infracciones hubiera tenido lugar simultáneamente; y, de otro lado, a imponer una sola pena que sea proporcionada a la responsabilidad del agente, en tanto que el juez no puede acumular las penas» -véase considerando “Cuarto”-, pronunciándose además por la institución de la refundición de penas: «(…) cuando se produce la refundición de penas como consecuencia de un concurso real retrospectivo, es de entenderse que finalmente la condena es una sola o única, esto es, que el resultado que se obtiene es una pena única refundida» -véase considerando “Quinto”-.

2.2.5. En el mismo sentido, días después, se emitió el R.N. Nº 367-2004, Del Santa, del veintitrés de febrero de dos mil cinco, precisando que la configuración del concurso real retrospectivo no afecta la integridad del concurso real de delitos que cometió el agente, detallando que resultaba necesario un examen comparativo de la pena impuesta en la primera sentencia y la pena legal conminada para el delito recién descubierto, pero cometido antes de la primera sentencia -véase considerando “Cuarto”-; asimismo, señala que el sobreseimiento no afectaba el derecho indemnizatorio, el mismo que podía ejercerse en vía civil -véase considerando “Quinto”-; y, por último, adoptando los acuerdos alcanzados por la Sala Plena Jurisdiccional Nacional Penal, celebrada en Arequipa el dieciséis de diciembre de mil novecientos noventa y siete, señaló criterios para analizar la pena impuesta y la pena abstracta del delito descubierto, precisando que no puede sobreseerse el proceso si estas penas son iguales, agregando la viabilidad de que la parte civil interponga una demanda en vía civil pese al sobreseimiento de la causa penal, y resaltando que la ley que ampara esta institución no es inconstitucional -véase considerando “Sexto”-.

2.2.6. Finalmente, por el artículo 3° de la Ley Nº 28730, del trece de mayo el legislador configuró nuevamente el concurso real retrospectivo:

Artículo 51.- Concurso real retrospectivo.-

Si después de la sentencia condenatoria se descubriere otro hecho punible cometido antes de ella por el mismo condenado, será sometido a proceso penal y la pena que fije el juez se sumará a la anterior hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua, se aplicará únicamente ésta, sin perjuicio de fijarse la reparación civil para el nuevo delito

2.2.7. En ese sentido, la configuración actual de esta institución conlleva necesariamente a: i) la realización de un nuevo proceso por el delito descubierto, ii) la sumatoria de la nueva condena a la sanción penal impuesta, iii) la limitación de la sumatoria de penas, y iv) la salvaguarda de la reparación civil. En consecuencia, se advierte que se mantiene la esencia de esta institución, modificándose el extremo a la determinación judicial de la pena en estos casos.

2.- Luis cortó los cables de la torre de comunicación de una Central Hidroeléctrica, ocasionando que ésta se quede incomunicada; dejando en el lugar un cuaderno con una serie de anotaciones, en la que solicitaba medicinas de primera necesidad, dinamita, municiones y la suma de diez mil soles; y que, en caso la empresa no cumpliera con el citado requerimiento, volaría la torre de comunicación de radio, así como el polvorín de la empresa. La Fiscalía denunció a Luis por el delito de colaboración con el terrorismo; pero en la etapa intermedia lo acusó por el delito de extorsión y solicitó al Juzgado el sobreseimiento del proceso por el delito de colaboración con el terrorismo. El Juzgado emitió auto de enjuiciamiento por el delito de extorsión y archivó la causa por el delito de colaboración con el terrorismo.

¿El Procurador del Estado, no estuvo conforme con dicha decisión judicial y recurrió el extremo del sobreseimiento, alegando vulneración al principio ne bis in ídem. Qué afirmación es correcta?.-

a. Sí existe triple identidad exigida por este instituto procesal, ya que se pretende juzgar a la misma persona por otro delito, pero sobre los mismos hechos.

b. Se busca sancionar a Luis dos veces por un mismo hecho, pero bajo un tipo penal diferente.

c. Se le estaría castigando dos veces a Luis por los mismos fundamentos jurídicos.

d. Se trata de una adecuación típica del hecho punible; por tanto, no se infringió el principio de persecución penal múltiple.

RESPUESTA: d

La doctrina a los fines de dar una respuesta analítica a la interrogante de cuándo se configura un “bis in ídem” requiere la existencia  de tres “identidades”, que deben presentarse en forma conjunta. Ellas son la persona perseguida  (“eadem personae”), la del objeto de persecusion  (“eadem res”) y de la causa de persecución  (“eadem causa petendi”).

a)       Identidad personal: se refiere a que la persona que fue condenada o absuelta, o que está siendo sometida a enjuiciamiento penal, y a la cual se le imputa ese mismo hecho, sucesiva o simultáneamente, debe ser la misma. El principio sólo ampara a aquel sujeto que está siendo sometido al peligro de una nueva punición por el mismo hecho. De esto se desprende que el principio no tiene efecto extensivo en favor de los demás coautores o partícipes que aún no hayan sido juzgados (Binder, 2002: 169).

b)       Identidad objetiva: este segundo elemento alude al hecho como acontecimiento de la realidad, como un suceso fáctico, independientemente de la tipificación legal que pueda otorgársele en cualquiera de los procesos. Se trata de una identidad eminentemente fáctica y no de calificación jurídica. Existen algunos casos interesantes en los que se discute la configuración del principio; así están los supuestos de “concurso de delitos” que exigen una operación hermenéutica a los fines de determinar si se trata de un mismo hecho o de hechos diferentes. Así, por ejemplo, el concurso real o material, supone la imputación de hechos diferentes; se trata -en concreto- de una pluralidad de eventos realizados por una misma persona y que constituyen una pluralidad de delitos (Mir Puig, 1998: 673). Por tanto, en este primer supuesto nada obsta a que se inicie un nuevo proceso para castigar los hechos en cuestión que aún no fueron enjuiciados, ya que se trata de una pluralidad de hechos, entre los cuales, a lo sumo, existe un vínculo que no altera en forma alguna sus respectivas autonomías (Leone, 1963: 344). El concurso ideal o formal se configura cuando un solo hecho constituye dos o más infracciones penales. El eje fundamental de esta institución es la unidad de hecho, la cual se determina conforme a los criterios desarrollados en el derecho penal. Aquí se daría una identidad de hecho y, por ende, la prohibición de “bis in ídem”. El caso genérico del concurso de leyes o concurso aparente, con todas sus subespecies, es idéntico al del concurso ideal, ya que se trata también de una imputación única que desde el punto de vista jurídico penal admite más de un encuadramiento jurídico y a diferencia del anterior, sólo uno es operable. El llamado delito continuado merece el mismo tratamiento, pues a pesar de que se reconoce integrado por varios comportamientos o hechos diversos, separables fáctica y jurídicamente, la teoría del delito establece como ficción su unidad imputativa por razones políticas. En vista de lo anterior, en el cual en un proceso primigenio ya se juzgó el hecho sólo por una de las varias figuras punibles en las que encuadra el evento, no puede -luego- el Estado pretender motorizar nuevamente el “ius puniendi” a los fines de enjuiciar a esa misma persona por la otra u otras figuras punibles en las que también se subsume ese hecho, y que quedan por fuera en el primer proceso.

c)       Identidad de causa: a pesar de que exista identidad de persona y de objeto en dos o más procesos distintos, puede ocurrir que la regla del “ne bis in ídem” rechace su propia aplicación. La doctrina examina los casos que provocan este resultado excepcional como otra identidad, de causa o de pretensión punitiva. Es decir, nuclea bajo un nombre equívoco diversas situaciones en las que la múltiple persecución penal es tolerada por el orden jurídico. En verdad, de lo que aquí se trata es de delinear ciertos límites racionales al funcionamiento del principio, en el sentido de permitir la múltiple persecución penal de una misma persona por un mismo hecho, cuando la primera persecución, o una de ellas, no pudo arribar a una decisión de mérito o no pudo examinar la imputación, objeto de ambos procesos, desde todos los puntos de vista jurídico penales que merece, debido a obstáculos jurídicos. Un primer aspecto de la solución reúne a aquellas decisiones que afirman su fuerza de cosa juzgada formal, pero rechazan la fuerza de cosa juzgada material. Todas ellas, una vez firmes, llevan implícito el efecto de impedir el planteo del caso de la misma manera en que fue formulado, pero no inhiben una nueva persecución, materialmente idéntica, no bien se corrijan los defectos u obstáculos que impiden la primera. Por lo tanto, la posibilidad de la sentencia de mérito es la que domina el principio. Sin embargo, existen otros casos en los que, a pesar de ser posible y debida dicha sentencia de mérito, ella -por ciertos obstáculos que impone la misma ley- no puede agotar el tratamiento jurídico penal del hecho o unificar procesalmente la pretensión punitiva que emerge de ese hecho. Cuando concurren formalmente dos infracciones a la ley penal, perseguibles de distinto modo (acción priva- da y acción pública), y una de ellas no se puede juzgar por un obstáculo jurídico no superado (falta de persecución de quien está legitimado para ello) o no se puede juzgar por el mismo procedimiento (distinto para los delitos de acción pública y los de acción privada, y prohibición de la ley procesal de acumular estas acciones en un único procedimiento), la sentencia final sólo puede apreciar jurídicamente el hecho atribuido de modo parcial y la limitación proviene de la propia ley.

3. ¿En qué consiste la vertiente material del ne bis in ídem?

a. Es la prohibición de que una persona sea juzgada dos veces por un mismo hecho.

b. Prohíbe que un mismo supuesto fáctico pueda ser objeto de dos procesos penales distintos.

c. Es la prohibición de que dos procesos penales nazcan con el mismo objeto.

d. Expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por la misma infracción.

RESPUESTA: d

Ha señalado nuestro TC, sobre la doble vertiente del non bis in ídem: procesal y material. Mientras que la primera deriva de la cosa juzgada (artículo 139 inciso 3 de la Constitución), la vertiente material o sustantiva de adscribiría a los principios de legalidad y de proporcionalidad.

-           El contenido material del ne bis in ídem:- implica la interdicción de la sanción múltiple por lo mismo, y a juicio de la doctrina mayoritaria rige cuando concurre la llamada triple identidad: de sujeto, hecho y fundamento. De modo semejante lo expresa el TC peruano, en la sentencia antes citada señala que “En su formulación material, el enunciado según el cual, «nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho», expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento”.

Se ha destacado la estrecha relación entre el ne bis in idem material y la garantía de la cosa juzgada prevista en el art. 139.13 de la Constitución8 y en el art. 90 del CP, pero la cosa juzgada no agota los alcances del principio de ne bis in idem[2] el cual se extiende incluso a las sanciones administrativas, aunque no exista una sentencia judicial firme. Acorde con ello, para el TC “El principio del ne bis in idem material tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artículo 2°, inciso 24, ordinal d), de la Constitución obedece, entre otros motivos, como lo ha expresado este Tribunal en el Caso Encuestas a Boca de Urna, Exp. N.° 0002-2001-AI/TC, Fund. Jur. N°. 6), a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta antijurídica.”

De esta forma, el TC peruano considera que el ne bis in idem material se fundamenta por un lado en el principio de proporcionalidad vinculado a la llamada “prohibición de exceso”, fundamento indiscutible si se tiene en cuenta que imponer más de una sanción por el mismo contenido de injusto implica imponer “una doble carga coactiva”[3] o, dicho de otro modo, se quebranta la regla del art. VIII del CP de que “La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho” y que exige congruencia entre el contenido del injusto punible y la desvaloración jurídico-social frente al mismo. Como destaca la STC español 2/2003 de 16 de enero de 2003, “dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente[4]”.

-          En su vertiente procesal.- Tal principio significa que “ (…) Nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos (…)” Es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con  ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos ( por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos ordenes jurídicos ( dos procesos administrativos con el mismo objeto).

4.- El representante del Ministerio Público acusó a Fernando por el delito de violación sexual en agravio de la menor Karen, de doce años de edad, atribuyéndole haber mantenido “relaciones sexuales” con dicha menor; omitiendo precisar con qué objeto o parte del cuerpo se habría consumado el trato sexual. La sentencia de primera instancia condenó a Fernando a treinta años de pena privativa de libertad; fundamentando que la alusión “relaciones sexuales” está referida –en concordancia con el lenguaje de la menor- al supuesto de acceso carnal vía vaginal. En segunda instancia, y luego de la audiencia de apelación, la Sala de Apelaciones revocó la sentencia de instancia, toda vez que detectó que tal omisión fáctica de la acusación fiscal (no precisar con que parte del cuerpo se cometió el acceso carnal) constituía un supuesto de atipicidad relativa, y era lesiva del principio de imputación necesaria.

La decisión de la Sala de Apelaciones, es:

a. Correcta, en la medida que aplicó en sus justos términos los alcances del artículo 6°, apartado 1, literal b, del Código Procesal Penal, que regula el instituto de la excepción de improcedencia de acción.

b. Correcta, dado que la imprecisión de la imputación es un caso de atipicidad relativa.

c. Incorrecta, pues la falta de imputación necesaria no significa la ausencia o inexistencia de algún elemento del tipo penal; por lo que no puede equipararse con la excepción de improcedencia de acción.

d. Incorrecta, dado que la imprecisión de la imputación es un caso de atipicidad absoluta.

RESPUESTA: c

La falta de imputación necesaria no es un supuesto para amparar una excepción de improcedencia de acción. Se trata de un vicio procesal que debe subsanarse en la audiencia de control de la acusación  fiscal, pero no convierte  a la conducta imputada, en atípica.

La segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la Casación Nº 392 – 2016 AREQUIPA, ha considerado: DÉCIMO: La Fiscalía Superior impugnante, considera que el término “relaciones sexuales”, si bien puede englobar una naturaleza muy diversa de actos sexuales; sin embargo, es suficiente para afirmar la tipicidad del hecho imputado. La referencia genérica al término “relaciones sexuales”, puede implicar en abstracto la posibilidad de que el imputado tenga problemas para ejercer una determinada línea de defensa; sin embargo, ello ya no es una cuestión sustantiva de atipicidad, sino más bien, una cuestión procesal relacionada con el derecho de defensa y la falta de precisión de los cargos. Asimismo, sostiene que se absolvió al acusado, Sosa Apaza, del delito de violación sexual de menor de edad, previsto en el numeral 2 del artículo 173 del Código Penal, sin que exista algún supuesto de atipicidad relativa. Por último, precisó que la Sala Superior se apartó de la doctrina jurisprudencial de la corte Suprema de Justicia de la República. En este sentido, este Supremo Tribunal analizará si dicha sentencia de vista tiene legitimidad constitucional, en base a las particularidades del caso concreto, para lo cual examinará los aspectos que se proponen en la casación.

DÉCIMO PRIMERO: El Colegiado Superior, para absolver al acusado Fernando Francisco Sosa Apaza, tuvo como fundamento, uno de los supuestos de la excepción de improcedencia de acción: atipicidad relativa. Asimismo, señaló que para el caso, era evidente la falta de precisión de los cargos, específicamente que el Ministerio Público no indicó, con qué objeto o parte del cuerpo se produjo la violación sexual a la menor agraviada, procediendo luego a desarrollar el principio de imputación necesaria. Finalmente, absolvió de los cargos al acusado Fernando Francisco Sosa Apaza, vinculando la naturaleza de la Excepción de Improcedencia de Acción con el principio de imputación necesaria; concluyendo que los hechos postulados por el Ministerio Público no constituyen delito por omisión fáctica.

DÉCIMO SEGUNDO: Es patente que la Sala Superior confundió el tratamiento jurídico de una Excepción de Improcedencia de Acción, con el principio de imputación necesaria. Esta situación obliga a esta Corte de Casación definir cada uno de ellos. El artículo 6, literal b) del Código Procesal Penal de 2004, regula el instituto procesal de la improcedencia de acción. La referida excepción es un medio de defensa contra la acción penal que procede, cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente. La improcedencia de acción, por tanto, comprende dos supuestos; el primero, relacionado a todos aquellos casos de atipicidad penal absoluta o relativa del hecho objeto de imputación o de la concurrencia de una casa de justificación; y un segundo supuesto, que hace referencia a la ausencia de una condición objetiva de punibilidad o a la presencia de una causal personal de exclusión de pena o excusa absolutoria.

DÉCIMO TERCERO: La alusión a que el hecho denunciado no constituya delito, comprende dos supuestos: a) que la conducta incriminada no esté prevista como delito en el ordenamiento jurídico penal vigente, es decir, la conducta imputada no concuerda con ninguna de las descritas en la ley penal. No es una falta de adecuación a un tipo existente, sino la ausencia absoluta del tipo, por lo que estaríamos ante un caso de atipicidad absoluta por falta de adecuación directa; y, b) que el suceso fáctico no se adecúe a la hipótesis típica de la disposición penal preexistente, invocada en la investigación o acusación fiscal, esto es, cuando el hecho está descrito en la ley, pero la conducta adolece de algún elemento del tipo: sujeto -activo y pasivo-, conducta -elementos descriptivos, normativos o subjetivos- y objeto -jurídico y material-, por lo que en estos casos se estaría frente a un caso de atipicidad relativa, por falta de adecuación indirecta.

DÉCIMO CUARTO: De otro lado, es de relievar que el artículo 159 de la Constitución Política del Perú, establece que el Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción penal pública y tiene el deber de la carga de la prueba, bajo el principio de imputación necesaria, como una manifestación del principio de legalidad y del principio de la defensa procesal (art. 2.24 “d” y 139.14 de la Constitución). La imputación necesaria, en palabras de CÁCERES JULCA[5] consiste en que: “la imputación es la afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, con lenguaje descriptivo, referido al pasado, que permite afirmar a negar en cada caso o agregar otros hechos que conjuntamente con los afirmados, amplíen, excluyan o aminoren la significancia penal.” JULIO MAIER[6] se refiere al principio de la imputación necesaria en los siguientes términos: “La imputación correctamente formulada es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite negar todos o algunos de sus elementos para evitar o aminorar la consecuencia jurídico-penal. (…) La imputación concreta no puede reposar en una atribución más o menos vaga o confusa de malicia o enemistad con el orden jurídico, esto es, en un relato impreciso y desordenado de la acción u omisión que se pone a cargo del imputado, y mucho menos en una abstracción (cometió homicidio o usurpación), acudiendo al nombre de la infracción, sino que por el contrario debe tener como presupuesto la afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular de la vida de una persona. Ello significa describir un acontecimiento –que se supone real- con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos (temporal y espacialmente) y la proporcione su materialidad concreta.”

DÉCIMO QUINTO: Definido los conceptos sobre la naturaleza de la Excepción de improcedencia de acción y el principio de imputación necesaria; se puede apreciar, que la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, confundió los conceptos de ambas instituciones. En efecto, si bien es cierto en la imputación del Ministerio Público faltó precisar el objeto o parte del cuerpo del acusado, con el que se produjo la violación sexual en agravio de la menor de iniciales K.P.S.; sin embargo, esta falta de precisión, tiene relación con el déficit de imputación necesaria, por omisión fáctica del objeto o parte del cuerpo utilizado para violentar la indemnidad sexual de la menor agraviada. El defecto antes descrito, no puede ser dilucidado mediante una excepción de improcedencia de acción; toda vez que no estamos ante un caso de atipicidad relativa -como ha considerado el Tribunal Superior-, que supone la inexistencia de algún elemento del tipo penal del delito de violación sexual de menor de edad; como el sujeto activo o los elementos descriptivos o normativos del tipo. Todos los elementos preexisten; lo que ocurrió fue que se omitió precisar la parte del cuerpo que el acusado introdujo en la vagina de la agraviada. Esta omisión, que no es sinónimo de inexistencia, debió ser corregida o subsanada con las herramientas procesales que contempla el Código Procesal Penal; y no mediante una excepción, de oficio, que extingue la acción penal. La falta de imputación necesaria no significa la ausencia o inexistencia de algún elemento del tipo penal; por lo que no puede equipararse con la excepción de improcedencia de acción. La Sala Penal de Apelaciones, interpretó erróneamente el artículo 6, literal b) del Código Procesal Penal, al considerar que la falta de imputación necesaria es un supuesto para amparar la excepción de improcedencia de acción. En tal virtud, la causal de errónea interpretación de la ley procesal penal, debe estimarse.

DÉCIMO SEXTO: De otro lado, se ha inaplicado el artículo 173° inciso 2, del Código Penal, toda vez que la interpretación errónea del artículo 6, literal b) del Código Procesal Penal, en que incurrió la Segunda Sala Penal de Apelaciones, impidió la evaluación del fondo de la controversia, sea para confirmarla o revocarla. En consecuencia, la causal por inaplicación de la ley penal debe ampararse.

5. Sobre el principio de imputación necesaria, es correcto señalar:

a. Si es detectado por la Sala de Apelaciones deberá rescindir el fallo de instancia y anular todo lo actuado, hasta la etapa donde se cometió tal vicio.

 b. Si es detectado al emitirse la sentencia de primera instancia, deberá absolverse al acusado, de conformidad al artículo 398° del Código Procesal Penal.

c. Si es detectado por el Juez de la investigación preparatoria, en la audiencia de control de acusación, deberá sobreseerse el proceso, conforme al artículo 344°, inciso 2, del Código Procesal Penal.

d. En sede casatoria, es posible subsanar dicho defecto en la imputación y pronunciarse sobre el fondo del asunto, sin reenvío.

RESPUESTA: a

La segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la Casación Nº 392 – 2016 AREQUIPA, ha considerado: DÉCIMO SÉTIMO: En relación al apartamiento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema de Justicia de la República; la sentencia de vista no ha tenido en consideración la línea jurisprudencial seguida por la Corte Suprema, respecto al principio de imputación necesaria. La doctrina jurisprudencial, al respecto, señala que cuando hay falta de imputación necesaria, se incurre en causal de nulidad de actuados, mas no procede la excepción de improcedencia de acción. Así: a) Recurso de Nulidad N.° 956-2011-Ucayali emitido por la Sala Penal Permanente -Fundamento VII- “En el caso de autos no se evidencia labor de imputación necesaria eficiente, al tratarse de la formulación genérica de cargos, sin precisiones ni mucho menos una adecuada subsunción de las conductas incriminadas, lo que podría implicar la declaración de nulidad de la sentencia(…)”; b) Recurso de Nulidad N.° 265-2012- Cajamarca emitido por la Sala Penal Permanente -Fundamento III, 3.3- 3.4- “Se aprecia que el representante del Ministerio Público se limitó a formular una descripción de los hechos como consecuencia de las investigaciones realizadas; sin haber establecido concretamente la imputación fáctica de los encausados(…)la sentencia materia de grado debe ser anulada, disponiéndose que previo a un nuevo juzgamiento, se devuelvan los autos al Fiscal Provincial (…).”; c) Casación N.° 388-2012-Ucayali emitida por la Sala Penal Permanente - -Fundamento III, 3.1-: “El Tribunal está siempre en capacidad, por vía de control, de exigir al representante del Ministerio Público un nivel mínimo de coherencia…así como respecto al principio de imputación necesaria –concreta y completa- a cuyo fin podrá solicitar las aclaraciones que el caso lo exija, sin que ello importe la fundabilidad de una excepción de improcedencia de acción, sino por el contrario solo la subsanación que el caso lo amerite(…)”; d) Acuerdo Plenario N.° 2-2012 -Fundamento11-: “El incumplimiento notorio u ostensible por el Fiscal de precisar los hechos que integra los cargos penales”; es (…)exclusiva y limitadamente correctora-disponer la subsanación de la imputación(…)”.

DÉCIMO OCTAVO: Finalmente, si bien el presente recurso de casación ha sido dirigido contra la sentencia de vista, emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa; sin embargo, el vicio procesal (falta de imputación necesaria) se produjo a nivel del Juzgado de Primera Instancia al no advertirlo en la audiencia de control de la acusación fiscal; por lo que, tanto la sentencia de vista así como la sentencia de primera instancia son nulas, por cuanto se han inobservado las garantías constitucionales del debido proceso (principio de imputación necesaria, tutela jurisdiccional efectiva); en consecuencia, es de aplicación el artículo 150, inciso d) del Código Procesal Penal.

6.- Sobre las 19:30 horas del día 8 de noviembre de 2014, Israel entró en el Gimnasio Holiday, para saludar a las personas que había conocido durante el tiempo en que trabajó en dicho establecimiento, entre las que se encontraba la acusada, Gabriela, con la que había mantenido un nexo sentimental. Surgió entre ellos una discusión sobre los motivos que produjeron la ruptura de su relación y acordaron volver a encontrarse una hora más tarde en la puerta del gimnasio. Entretanto, Gabriela, desde el vestíbulo (recibidor) del gimnasio llamó por teléfono a alguien diciéndole “estoy en el gimnasio, ven para acá con tus amigos, que tenemos que partirle la boca a alguien”. Posteriormente, como habían concertado, Israel se presentó en la puerta del gimnasio y acto seguido llegó Gabriela, quien se acercó a Israel insultándolo y empujándolo fuertemente, y por respuesta, golpeó a Gabriela en el vientre. En ese momento, aparecieron varios individuos (los convocados por Gabriela), que se echaron encima de Israel golpeándolo sostenidamente, sin que éste pudiera identificarlos pues le cegaron los ojos con un aerosol. A consecuencia de los golpes Israel resultó con varias contusiones y la rotura traumática del bazo, que precisó intervención quirúrgica, quedándole como secuela la extirpación del bazo y una importante cicatriz operatoria.

Del citado caso, se desprende que:-

a. Gabriela será reprimida con la misma pena que corresponda para los autores del delito.

b. Gabriela será reprimida con una pena distinta a la que corresponda para los autores del delito, por cuanto ella no encargó que lo lesionaran gravemente.

c. Gabriela no será castigada porque ella no intervino directamente en la ejecución del delito.

d. La conducta de Gabriela, dado que fue atacada por Israel, está amparada por la legítima defensa.

RESPUESTA: a

                     El Articulo 23 del Código Penal dispone que: “El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción”.

Por lo que se refiere al autor directo, podemos conceptualizarlo como el autor material de los hechos, es decir  quien realiza la conducta tipificada como delito con pleno conocimiento, de que su comportamiento es contrario a lo dispuesto  por el Derecho, u plena voluntad tanto de obtener el resultado delictivo como de desarrollar todos los actos que conllevan al resultado ilícito.

En los supuestos de autoría mediata, el Derecho Penal considera responsable al autor mediato y no al autor inmediato, el Derecho Penal considera responsable al autor mediato y no al autor inmediato o material justamente por la instrumentalización a la que se ve sometido el autor inmediato. Toda la ideación, planificación y voluntad criminal  surge en la persona del autor mediato, quien le añade el condimento específico de aprovecharse de otra persona, de utilizarla como un medio de realización del delito como un instrumento.

7.-  Los hechos ocurren en un barrio sumamente violento de la ciudad. Sobre las 20 horas del 16 de mayo de 2011, los jóvenes Juan y otros amigos suyos incluyendo a José acudieron a la discoteca Bailetón, encontrando en la barra a Aurelio, dirigiéndose a éste y agarrándolo por el cuello lo sacaron entre todos de forma agresiva y violenta fuera de la discoteca. Una vez en el exterior tuvo lugar un altercado. Aurelio sacó una navaja de su chaleco y la abrió para exhibirla a José, para disuadirlo de continuar el ataque, pero José persistió, al blandir otra navaja. Se produjo un forcejeo de ambos jóvenes armados, en que Aurelio introdujo la navaja a José, produciéndole la muerte.

Ante la presencia policial, lo acompañantes de José huyeron. Llevadas a cabo las diligencias de ley, se concluyó que la herida que tenía el acusado a la altura de la ceja izquierda se la produjo el fallecido José; y la herida del difunto en la región occipital (parte trasera de la cabeza) se produjo al tropezar y caer hacia atrás, después de haberle clavado la navaja el acusado. Se supo además que con anterioridad al día en que ocurrieron los hechos Aurelio (ahora acusado) había sido objeto de amenazas verbales de muerte, públicamente vertidas, por parte de Juan y su grupo, incluso José le mostraba la hoja de una navaja; todo ello debido al color de su piel. Igualmente resulta probado que Aurelio carecía de motivos para agredir a José.

Sobre la conducta de Aurelio en el caso citado, se desprende que:

a. La conducta de Aurelio es típica y antijurídica y además su obrar fue culpable.

b. La conducta de Aurelio carece de antijuridicidad.

c. La conducta de Aurelio es típica y antijurídica, más no culpable.

d. La conducta de Aurelio debe calificarse únicamente como culpable.

RESPUESTA: b

                      La antijuricidad es aquel desvalor que posee un hecho típico contrario a las normas del Derecho en general (no solo al ordenamiento penal). Es lo contrario a Derecho, por lo tanto, no basta que la conducta encuadre en el tipo penal, se necesita que esta conducta sea antijurídica, considerando como tal, a toda aquella definida por el ordenamiento, no protegida por causas de justificación.

La antijurícidad precisamente radica en contrariar lo establecido en la norma jurídica. Para que sea delictuosa, la conducta ha de ser típica, antijurídica y culpable. La antijuricidad es otro de los elementos estructurales del delito.

Se le puede considerar como un “elemento positivo”, del delito, es decir, cuando una conducta es antijurídica, es considerada como delito. Para que la conducta sea un ser humano sea delictiva, debe contravenir el Derecho, es decir, ha de ser antijurídica.

Se considerada un concepto jurídico que supone la comparación entre el acto realizado y lo establecido por el ordenamiento y que denota como ésta es una conducta contraria a Derecho, “lo que no es derecho”, aunque en realidad la conducta antijurídica no está fuera del derecho, por cuanto éste le asigna una seria de consecuencia jurídicas.

Por tradición se ha vendido distinguiendo entre la antijuricidad formal  que es aquella que viola lo señalado por la ley, y la material, cuando se trata de una conducta antisocial.

En realidad una antijuricidad material sin la antijuricidad formal no tiene ninguna relevancia para el Derecho. Por otro lado la antijuricidad material sirve de fundamento para la formal, de tal modo que aquella conducta prohibida por la Ley debe serlo porque protege un bien jurídico (antijuricidad material).

8.- Eladio, Jefe de personal y encargado de la Oficina de Remuneraciones junto a Víctor, Jefe de Economía del Hospital de Nuevo Chimbote, efectuaron a su favor y de Manuel y Edith, personal administrativo, pagos por medio de las planillas del citado hospital, por concepto de guardias hospitalarias, en forma irregular; pues de acuerdo a la normativa sectorial, el personal administrativo no está comprendido en el equipo básico de guardias; y pese a tener esa condición, Manuel y Edith recibieron pagos indebidos en sus cuentas personales, por la suma total de S/ 14,149.00 soles.

El título de imputación que corresponde a Manuel y Edith es:

a. Autores.

b. Coautores.

c. Cómplices primarios.

d. Cómplices secundarios.

RESPUESTA: d

                         La teoría del dominio del hecho, es la más aceptada en la doctrina y la jurisprudencia para determinar qué tipo de función ejerció una persona en el desarrollo de un delito. Así, sirve  para  identificar quienes  actuaron a título de auto, coautor o autor mediato, y además como participe. El punto central es la identificación del tipo de aporte de los involucrados.

Así mientras que el autor es quien tiene le dominio del hecho delictivo (sobre  él recae la decisión de ejecutar, continuar o detener el hecho punible), los cómplices son aquellos sujetos quienes sin intervenir directamente en la ejecución brindan un aporte más o menos  necesarios para la realización del delito.

En este sentido, la Corte Suprema, mediante la casación Nº 367 – 2011- Lambayeque, ha establecido que los grados de complicidad deben ser determinados conforme a los criterios de imputación objetiva  partiendo de los postulados de la teoría del dominio del hecho.

En ese sentido, será cómplice primario quien realiza actos “que sean esenciales para que el autor pueda cometer el delito”. Explica, además, que “es el caso de aquella persona que proporciona armas a una banda de asaltantes de bancos”.

Por su parte, será cómplice secundario quien realiza  “cualquier contribución que no sea esencial para la comisión del delito”; lo que es ejemplificado exponiendo que “es el caso de aquel sujeto que tiene la función de avisar a los asaltantes de un banco de la llegada de la policía”.

9. ¿Cuál es el instituto de la imputación objetiva, que se aplica en aquellos casos de emprendimiento conjunto de tareas de carácter complejo, y que requieren, por tanto, de la división de roles para que todas las prestaciones conduzcan a la meta planificada?

a. Riesgo permitido.

b. Confianza especial.

c. Principio de confianza.

d. Prohibición de regreso.

RESPUESTA: c

                         El principio de confianza, es muy interesante de aplicación en nuestras actuales sociedades, pues supone que cuando el sujeto obra confiado en que los demás actuarán dentro de los límites de riesgo permitido no cabe imputarle penalmente la conducta. Así, por ejemplo, el conductor que respeta las señales de tráfico automotor espera que los demás también lo hagan y si alguien cruza la calzada en “Luz roja” y se produce un accidente con lesiones en las personas, estas no les serán imputables.

Se requiere de este principio solo si es sujeto “que confía ha de responder por el curso causal en sí, aunque otro lo conduzca a dañar mediante un comportamiento defectuoso[7]. Creemos que este principio de confianza  no está solo limitado al deber de cuidado propio de los delitos imprudentes, pues  también es posible en los delitos dolosos.

En la jurisprudencia peruana se aplica este principio en el Caso del transportista usando una tarjeta de propiedad falsa: “el encausado actuó de acuerdo al principio de confianza, filtro de la imputación objetiva que excluye cualquier responsabilidad o atribución típica del algún delito, pues implica una limitación a la previsibilidad, exigiendo, como presupuesto, una conducta adecuada a derecho y que no tenga que contar con que su conducta puede producir un resultado típico debido al comportamiento jurídico de otro. Este filtro permite que en la sociedad se confíe en que los terceros actuaran correctamente, por tanto no estamos obligados a revisar minuciosamente la actuación de aquellos, pues, ello generaría la disminución de las transacciones económicas y del desarrollo de la sociedad. El encausado se ha limitado a desarrollar su conducta conforme a los parámetros de su rol de transportista de carga chofer, existía en él la expectativa normativa de que su empleador había tramitado correctamente las tarjetas de propiedad falsas; en consecuencia, no se puede imputar objetivamente el delito de falsedad documental impropia al encausado, más aún, si no se ha acreditado que el encausado haya tenido conocimiento de la falsedad de las tarjetas de propiedad, lo que conllevaría a la inaplicación del filtro referido”[8].

10.- Carlos Dolce, ingeniero químico, y Giovanni Niccolini, bachiller en psicología, tienen su empresa de golosinas “Piccolino SAC”. Durante el tiempo de constituidos como empresa, luego de una importante inversión económica han logrado posicionarse con sus productos en el mercado peruano. Entusiasmados por el volumen creciente de sus ventas, durante el primer año, triplican su producción. Sin embargo, con el arribo de dulces de origen chino a mitad del precio, la colocación y venta de las golosinas surtidas disminuye en el 50 por ciento, generándoles un sobre stock. Preocupados por las deudas bancarias acumuladas en la compra de insumos y otros costos fijos, deciden utilizar etiquetas de una marca nacional reconocida de golosinas, para comercializar sus productos. Giovanni, en febrero del 2012, le encarga a la secretaria Inocencia Camacho que haga imprimir etiquetas idénticas a la conocida marca. Carlos Dolce se comunica con Venancio Almonacid para que promocione, distribuya y venda, bajo comisión del 5 por ciento, la mercadería a un precio de mitad de su precio actual. Mediante una fiscalización de DIGESA (Dirección Nacional de Salud) se descubre el hecho, antes de salir al mercado.

¿Con relación a la responsabilidad de Carlos y Giovanni se tiene que habrían cometido un delito?:

a) Contra el patrimonio – Estafa

b) Contra el consumidor  - Publicidad engañosa.

c) Contra la propiedad industrial – uso indebido de etiquetas de marcas originales.

d) Contra la salud pública – comercialización de productos destinados a menores de edad.

RESPUESTA: c

                         El uso indebido de etiquetas de marcas es una violación de derechos de marca, tal como ha quedado regulado en los artículos 222 y 223 CP, es un delito e mera actividad, pues se castiga la realización de la conducta típica sin que se exija la producción de un resultado espacio temporalmente separado de la acción. Así por ejemplo, el legislador no exige la generación de un perjuicio de un perjuicio patrimonial. Es más, llega a reprimir comportamientos anteriores a una efectiva lesión del bien jurídico protegido. De este modo, sanciona la importación y almacenamiento de productos  con marcas falsificadas, esto es, conductas previas a la comercialización  de dicha mercadería. Estamos ante tipos mixtos alternativos (fabricar, almacenar, distribuir, etc.), por tanto, la realización  de cualquiera de las acciones descritas puede consumar el delito. Y teniendo en cuenta que la represión de algunas conductas  supone un adelantamiento de las barreras protección penal, se llega al punto de que en la misma disposición se cuenta con figuras de peligro  (fabricación, almacenamiento),  y de  lesión  (distribución, venta, comercialización). Como el bien jurídico protegido, conforme se verá más adelante, es el derecho de uso exclusivo de una marca en el mercado, cualquier comportamiento  que se realice fuera de él (fabricación de los productos a los que se incorpora  una marca  ajena, fabricación de las etiquetas que contienen las marcas falsificadas, almacenamiento de dichos productos, importación, tec.) supondrá una amenaza de lesión, esto es, una puesta en peligro del bien jurídico tutelado.

¿Respecto a la situación jurídica de Inocencia Camacho se puede afirmar lo siguiente?:

a. No es responsable por atipicidad subjetiva.

b. Si es responsable como cómplice secundaria.

c. No es responsable por atipicidad objetiva.

d. No es responsable porque actuó bajo una causa de justificación.

RESPUESTA: a

La tipicidad subjetiva consiste en apreciar si el agente conoce lo que hace, cabe diferenciar entre conocer el riesgo de la conducta y conocer la valoración jurídica de ese riesgo. En nuestras conductas el conocimiento de lo que hacemos incluye de ordinario saber, tanto que efectuamos algo, como que ese algo es bueno o malo, correcto o incorrecto, ajustado a Derecho o injusto. Pero que se den habitualmente unidos ambos conocimientos no quita que se refieran a objetos distintos: si se me permite la expresión, una cosa es conocer lo que se hace (que muevo violentamente la mano contra la cara de alguien) y otra saber lo que se hace (que ese movimiento está mal, es injusto). Esta distinción se halla en la base de la clásica diferenciación entre conocimiento del hecho y conocimiento del Derecho, error facti y error iuris, cuestiones de hecho y cuestiones de Derecho, y que ha dado lugar a las denominaciones más extendidas en la teoría del delito actual de error de tipo y error de prohibición (o sobre la antijuricidad).

Lo que se constata en la tipicidad subjetiva es que el agente se ha representado (esto es, ha conocido) el riesgo que despliega su conducta. Que además sepa que ello está prohibido, no es objeto del dolo, de la tipicidad subjetiva, sino de la culpabilidad. En definitiva, entendemos por dolo la representación por el agente del riesgo que encierra su conducta.

Dicho conocimiento es algo que pertenece a la estricta subjetividad del agente, a la cual el Derecho penal (y el proceso judicial) no puede acceder, porque la experiencia subjetiva ajena no comparece ante nuestros sentidos directamente, sino sólo de manera indirecta: es el propio agente el que nos tiene que referir lo que sabe, lo que quiere, lo que desea (y aun entonces, cabe el error o que no sea cierto lo que dice). Cabe también la posibilidad de que respecto a la experiencia subjetiva ajena saquemos conclusiones inferidas de datos externos: lo que nosotros mismos hacemos en casos semejantes, lo que cualquier persona de su condición, origen y circunstancias haría en semejante ocasión. Así, de una persona que se encuentra durante las horas de clase en un aula, inclinado sobre un papel, empuñando un bolígrafo, y mirando fijamente a la pizarra, decimos sin dudar que está asistiendo a clase y que conoce que está asistiendo a clase. De forma semejante, inferimos el dolo en Derecho penal.

En efecto, la percepción del dolo, de la experiencia subjetiva, se infiere a partir de datos de la experiencia que todos tenemos. En concreto, el dolo se evidencia a partir de reglas de experiencia adquiridas en el cotidiano proceso de aprendizaje y actualizadas en el momento del hecho, que permiten anticipar las consecuencias de las propias acciones.

                                                                                       

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[1] Abogado, Egresado de la Maestría en Derecho Constitucional y Derecho Humanos, por la Universidad Nacional de Piura. Especialista Judicial de la Corte Superior de Justicia de Piura. Colaborar de Artículos Jurídicos de la Revista Gaceta Jurídica S.A.

[2] URQUIZO OLAECHEA, José. El principio de legalidad. Lima, Gráfica Horizonte 2000, pp. 131-143.

[3]Ibid., p. 137.

[4] Fundamento jurídico 3. a)

[5] CÁCERES JULCA, Roberto. “Habeas corpus contra el auto apertorio de instrucción”. Grijley, Tomo 10, p. 137, Lima, 2008.

[6] MAIER, JULIO B.J. “Derecho Procesal Penal Argentino”. Editores del Puerto, Vol. I, p. 317 y 318, Buenos Aires, 2000.

[7] JAKOBS, Gunther. La imputación objetiva en el derecho penal. Las tradiciones de una determinada sociedad han jugado un papel importante  en relación a la permisibilidad de ciertos riesgos, a tal grado que se han convertido en costumbres. Lima: Grijley, 2001, p254. 

[8] 

Exp. 142-06, Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres, Corte Superior de Justicia de Lima, dos de abril de dos mil siete (séptimo considerando).